PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. PEDIDO DE REVISÃO. ATIVIDADE ESPECIAL COMPROVADA E ATIVIDADE COMUM SEM VÍNCULO EM CTPS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e negar provimento ao recurso adesivo interposto pela parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO:

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por Nair Gutierrez em face do Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, objetivando a revisão da aposentadoria por tempo de contribuição concedida em 03/02/2006 (NB 42/133.514.980-2), mediante o reconhecimento do tempo de serviço especial nos períodos de 26/05/1982 a 05/01/1995 e de 01/12/1995 a 15/07/2003, bem como do reconhecimento de tempo comum de serviço laborado sem registro em CTPS no interstício de 06/03/1976 a 17/09/1976, com o pagamento das diferenças apuradas e integralizadas ao benefício.

Laudo pericial judicial acostado aos autos às fls. 175/206.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido e condenou o INSS a reconhecer como especial o trabalho exercido nos períodos de 26/05/1982 a 05/01/1995 e de 01/12/1995 a 15/07/2003, bem como a recalcular a RMI do benefício da autora, com o pagamento das parcelas atrasadas acrescidas de correção monetária e juros de mora. Condenou, por fim, a Autarquia-ré ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais fixados em 15% (quinze por cento) do somatório das parcelas que se vencerem até à data da liquidação.

Sentença não submetida ao reexame necessário.

Inconformado, o INSS interpôs apelação, requerendo a reforma do julgado, em razão: a) do reconhecimento indevido de trabalho prestado em condições especiais; b) a indevida conversão do período reconhecido como especial pelo multiplicador 1,4 em vez de 1,2, conforme pedido na inicial; c) o não reconhecimento como especial do lapso temporal em que a autor esteve em gozo de auxílio-doença (15/09/1998 a 20/03/2003 - NB 108.247.268-6); d) a fixação dos efeitos financeiros da revisão a parir da juntada aos autos do laudo pericial; e) a fixação do termo inicial dos juros após a citação; e f) a diminuição dos honorários advocatícios sucumbenciais.

Também irresignada, a parte autora interpôs recurso adesivo, requerendo o reconhecimento do tempo comum no período de 06/03/1973 a 17/09/1976, quando laborou como balconista sem registro em CTPS.

Com as contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO:

Da análise dos autos, verifica-se que o INSS concedeu à autora o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição a partir de 03/02/2006 (fls. 66).

Ocorre que a parte autora afirma na inicial que o INSS não computou como especial os períodos de 26/05/1982 a 05/01/1995 e de 01/12/1995 a 15/07/2003, bem como não reconheceu como tempo de serviço comum o interstício laborado como balconista de 06/03/1973 a 17/09/1976 sem registro em CTPS. Diante disso, a autora alega que, se computado tais lapsos temporais, possui tempo suficiente para a concessão da aposentadoria integral por tempo de contribuição. Por esta razão, requer a revisão de sua aposentadoria por tempo de contribuição.

Atividade Comum

A r. sentença não reconheceu ter a autora trabalhado como empregada no período de 06/03/1973 a 17/09/1976.

Para comprovar suas alegações, a parte autora trouxe aos autos cópia integral de medida cautelar de justificação nº 201.01.2005.003138-0, que tramitou perante a 1ª Vara Cível da Comarca de Graça/SP, na qual consta: atestado de matrícula em ensino médio no Ginásio Industrial Estadual de Garça (f. 76); declaração feita à mão, não datada, de horário de trabalho da autora para fins de dispensa de frequentar as aulas de educação física (f. 77); e o depoimento judicial de quatro testemunhas, as quais afirmaram que a autora laborou no período reclamado (fls. 95/98-verso).

Para a comprovação de tempo de serviço sem recolhimento previdenciário, assentou-se a jurisprudência ser suficiente um início de prova material, corroborado por prova testemunhal.

No caso em tela, observa-se que a documentação apresentada pela autora, mesmo que materializada por uma ação judicial de medida cautelar de justificação - a qual, como bem observou o julgador, não analisou o mérito da prova -, não comprovou, de forma cabal, a existência de relação de emprego alegada pela autora. Com efeito, a declaração feita por suposto empregador da autora à época sequer está datada e o atestado fornecido pela escola apenas declara que a autora esteve matriculada em curso no período noturno.

Portanto, inexistindo início de prova material, a prova testemunhal se mostra ineficaz, razão pela qual o período de tempo comum de serviço não pode ser reconhecido, conforme acertada decisão de primeiro grau.

Atividade Especial

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

No presente caso, da análise dos Perfis Profissiográficos Previdenciários - PPPs e laudo pericial judicial juntado aos autos (fls. 112/115, 116/119 e 176/206), e de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, a parte autora comprovou o exercício de atividade especial nos seguintes períodos:

- 26/05/1982 a 05/01/1995, vez que exposta de forma habitual e permanente a agentes nocivos biológicos (vírus, bactérias e microorganismos), sujeitando-se ao agente nocivo descrito no código 1.3.2, Anexo III do Decreto nº 53.831/64 e código 1.3.4, Anexo I do Decreto nº 3.048/99;

- 01/12/1995 a 15/07/2003, vez que exposta de forma habitual e permanente a agentes nocivos biológicos (vírus, bactérias e microorganismos), sujeitando-se ao agente nocivo descrito no código 3.0.1, Anexo IV, do Decreto nº 2.172/97 e no código 3.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 3.049/99.

Friso que, diversamente do alegado pelo INSS, o reconhecimento da atividade especial se deu em razão da efetiva comprovação à exposição da autora a agentes nocivos biológicos a saúde e não em razão da categoria profissional, conforme PPPs e laudo técnico pericial judicial.

Quanto ao período em que a segurada esteve em gozo de auxílio-doença (15/09/1998 a 20/03/2003 - NB 108.247.268-6), destaco ser possível sua consideração como tempo de serviço especial, desde que precedido de labor especial.

De fato, o segurado que estiver em gozo do benefício de auxílio-doença tem direito a computá-lo como tempo de serviço especial, fazendo jus à sua conversão para comum, uma vez que existe expressa autorização legislativa contida no artigo 63 do Decreto nº 2.172/97, no sentido de se tomar como especial o interregno em gozo de auxílio-doença, quando esse se situar entre dois lapsos temporais assim qualificados, o que é o caso dos autos.

Nesse sentido:

Logo, devem ser considerados como especiais os períodos reclamados pela parte autora.

Todavia, verifica-se que a autora não comprovou o exercício de atividades consideradas especiais por um período de tempo superior a 25 (vinte e cinco) anos, razão pela qual não preenche os requisitos para a concessão da aposentadoria especial, nos moldes dos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91.

Contudo, deve a Autarquia-ré averbar o tempo de serviço acima reconhecido como especial e revisar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição da autora, a partir da data de concessão de benefício na seara administrativa (03/02/2006 - f. 21).

Nesse sentido, julgo prejudicado o pedido do INSS de aplicação do fator 1,2 para a conversão de tempo especial em comum, eis que na sentença vergastada o Magistrado de piso não determinou a aplicação do fator 1,4 para a autora, citando-o apenas como exemplo para os casos de conversão para o homem, determinando que a conversão seja feita de acordo com os decretos vigentes à época que regulamentavam a Lei nº 8.213/91 (destaque f. 221).

Por fim, as diferenças decorrentes da revisão serão devidas a partir do requerimento administrativo do benefício (03/02/2006 - f. 66), época em que a autora já possui tal direito.

Nesse sentido:

Impõe-se, por isso, a parcial procedência da pretensão da parte autora, em relação aos períodos de tempo especial reconhecidos acima, com a respectiva revisão do benefício, a partir do requerimento administrativo.

Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, aplicam-se os critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação.

A verba honorária de sucumbência incide no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (artigo 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil/2015), aplicada a Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença.

Anote-se, na espécie, a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora após o termo inicial assinalado à benesse outorgada, ao mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por Lei.

Ante o exposto, DOU PARICAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E NEGO PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO INTEPOSTO PELA PARTE AUTORA para estabelecer os índices de incidência da correção monetária, juros de mora e honorários advocatícios sucumbenciais, nos termos da fundamentação.

É COMO VOTO.