PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. PEDIDO DE REVISÃO. ATIVIDADE ESPECIAL COMPROVADA POR PERÍODO FRACIONADO. DANO MORAL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO:

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por Ivan Barbosa em face do Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, objetivando a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição concedida em 08/11/2006 (NB 42/138.684.684) em aposentadoria especial, mediante o reconhecimento do tempo de serviço comum laborado nos interstícios de 28/02/1974 a 30/09/1974 e de 01/10/1989 a 30/09/1990, bem como de trabalho especial nos períodos de 23/07/1969 a 10/08/1970, de 13/08/1970 a 28/02/1974, de 01/01/1975 a 30/06/1975, de 01/08/1975 a 31/01/1979, de 01/05/1979 a 30/06/1984, de 01/04/1985 a 15/06/1987, de 01/10/1987 a 31/12/1987, de 01/01/1988 a 01/02/1989, de 02/01/1991 a 15/12/1992, de 01/07/1993 a 15/10/1993, de 01/11/1993 a 20/03/1994, de 11/04/1994 a 12/02/1996, de 01/08/1996 a 23/04/1997, de 02/05/1997 a 12/07/1997, de 11/10/1997 a 25/02/1999, de 11/03/1999 a 21/10/1999, de 01/11/1999 a 11/06/2002 e de 01/07/2002 a 08/11/2006, com o pagamento das diferenças apuradas e integralizadas ao benefício, além de indenização por danos morais.

Laudo pericial judicial de avaliação das condições ambientais acostado aos autos às fls. 257/269.

Decisão em agravo de instrumento mantendo a competência da Vara de origem para o julgamento da causa juntada às fls. 280/283.

A r. sentença julgou improcedente o pedido de revisão do benefício e de indenização por danos morais e extinguiu o processo com julgamento do mérito, uma vez que os períodos de atividade comum já haviam sido reconhecidos pelo INSS na seara administrativa quando da concessão do benefício previdenciário, e, quanto aos demais interstícios requeridos como especiais, por não ter o autor logrado êxito na comprovação de exposição habitual e permanente a agentes nocivos à saúde. Em razão da sucumbência, condenou a parte autora ao pagamento das custas judiciais e honorários advocatícios sucumbenciais fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa atualizada, ficando suspensa sua exigibilidade nos termos do artigo 12 da Lei nº 1.060/50.

Irresignada, a parte autora interpôs apelação, requerendo a procedência da demanda, em razão do preenchimento dos requisitos legais para a concessão da aposentadoria especial.

Com as contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO:

Da análise dos autos, verifica-se que o INSS concedeu à parte autora o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição a partir de 08/11/2006 (fls. 98), incluindo como tempo de serviço comum os períodos de 28/02/1974 a 30/09/1974, relativo ao trabalho realizado na Fazenda Cascata Altinópolis, e de 01/11/1989 a 31/10/1990, referente ao recolhimento como contribuinte individual, cujas competências foram de outubro/1989 a setembro/1990, conforme fls. 37/48 e 105/107.

Contudo, o autor afirma na inicial que o INSS não computou como especial os períodos de 23/07/1969 a 10/08/1970, de 13/08/1970 a 28/02/1974, de 01/01/1975 a 30/06/1975, de 01/08/1975 a 31/01/1979, de 01/05/1979 a 30/06/1984, de 01/04/1985 a 15/06/1987, de 01/10/1987 a 31/12/1987, de 01/01/1988 a 01/02/1989, de 02/01/1991 a 15/12/1992, de 01/07/1993 a 15/10/1993, de 01/11/1993 a 20/03/1994, de 11/04/1994 a 12/02/1996, de 01/08/1996 a 23/04/1997, de 02/05/1997 a 12/07/1997, de 11/10/1997 a 25/02/1999, de 11/03/1999 a 21/10/1999, de 01/11/1999 a 11/06/2002 e de 01/07/2002 a 08/11/2006. Diante disso, afirma que, se considerados tais lapsos temporais como especiais, possui tempo suficiente para a concessão da aposentadoria especial. Por esta razão, requer a conversão de sua atual aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, além do pagamento de indenização pelos danos morais sofridos em decorrência do erro na concessão do benefício previdenciário.

Atividade Especial

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

No presente caso, da análise do laudo pericial judicial juntado aos autos (fls. 257/269) e de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, o autor comprovou o exercício de atividades especiais nos seguintes períodos:

- de 23/07/1969 a 10/08/1970, quando trabalhou como servente, vez que exposto de forma habitual e permanente a agente nocivo hidrocarbonetos aromáticos, sendo tal atividade enquadrada como especial com base no código 1.2.11 do Anexo III do Decreto nº 53.831/64;

- de 13/08/1970 a 28/02/1974, de 01/01/1975 a 30/06/1975, de 01/08/1975 a 31/01/1979, de 01/05/1979 a 30/06/1984, de 01/04/1985 a 15/06/1987, de 01/10/1987 a 31/12/1987, de 02/01/1991 a 15/12/1992, de 01/07/1993 a 15/10/1993, de 01/11/1993 a 20/03/1994, de 11/04/1994 a 12/02/1996, de 01/08/1996 a 05/03/1997, vez que exposto de forma habitual e permanente a ruído de 86 dB(A), sendo tal atividade enquadrada como especial com base no código 1.1.6 do Anexo III do Decreto nº 53.831/64 (destaque f. 260);

- de 19/11/2003 a 08/11/2006, vez que exposto de forma habitual e permanente a ruído de 86 dB(A), sendo tal atividade enquadrada como especial com base no código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 3.048/99, com redação dada pelo Decreto nº 4.882/03.

Quanto ao lapso temporal trabalhado como motorista, cabe esclarecer que a categoria profissional considerada penosa com previsão no Decreto nº 53.831/64, Anexo III, item 2.4.4, diz respeito somente a motorneiros, condutores de bondes, motoristas/cobradores de ônibus e motoristas/ajudantes de caminhão, inaplicável, in casu, para o trabalho exercido pelo autor de motorista em estabelecimento denominado "Padaria Paulista Altinópolis", ante a ausência de prova de enquadramento específico, motivo pelo qual o período de 01/01/1988 a 01/02/1989 deve ser computado apenas como tempo de serviço comum.

Logo, ficou comprovado que o autor trabalhou exposto a agentes nocivos à saúde nos períodos de 23/07/1969 a 10/08/1970, de 13/08/1970 a 28/02/1974, de 01/01/1975 a 30/06/1975, de 01/08/1975 a 31/01/1979, de 01/05/1979 a 30/06/1984, de 01/04/1985 a 15/06/1987, de 01/10/1987 a 31/12/1987, de 02/01/1991 a 15/12/1992, de 01/07/1993 a 15/10/1993, de 01/11/1993 a 20/03/1994, de 11/04/1994 a 12/02/1996, de 01/08/1996 a 05/03/1997 e de 19/11/2003 a 08/11/2006.

Desse modo, verifica-se que a parte autora não comprovou o exercício de atividades consideradas especiais por um período de tempo superior a 25 (vinte e cinco) anos, não preenchendo os requisitos para a concessão da aposentadoria especial, nos moldes dos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91.

Contudo, deve a Autarquia-ré averbar o tempo de serviço acima reconhecido como especial e revisar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição do autor, a partir da data de concessão de benefício na seara administrativa (08/11/2006 - f. 98).

No concernente ao alegado dano moral, observo que não restou comprovada lesão que caracterize dano moral ou material, bem como tendo a autarquia dado ao fato uma das interpretações possíveis, não se extraindo do contexto conduta irresponsável ou inconsequente, diante do direito controvertido apresentado, não é devida indenização por dano moral ou material.

Impõe-se, por isso, a parcial procedência da pretensão da parte autora, em relação aos períodos de tempo especial reconhecidos acima, com a respectiva revisão do benefício, a partir do requerimento administrativo.

Para o cálculo dos juros de mora, aplicam-se os critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação. Quanto à correção monetária, acompanho o entendimento firmado pela Sétima Turma no sentido da aplicação do Manual de Cálculos, naquilo que não conflitar como o disposto na Lei nº 11.960/2009, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009.

A verba honorária de sucumbência incide no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (artigo 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil/2015), aplicada a Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença.

Anote-se, na espécie, a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora após o termo inicial assinalado à benesse outorgada, ao mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por Lei.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA para considerar como tempo de serviço especial os períodos reclamados de 23/07/1969 a 10/08/1970, de 13/08/1970 a 28/02/1974, de 01/01/1975 a 30/06/1975, de 01/08/1975 a 31/01/1979, de 01/05/1979 a 30/06/1984, de 01/04/1985 a 15/06/1987, de 01/10/1987 a 31/12/1987, de 02/01/1991 a 15/12/1992, de 01/07/1993 a 15/10/1993, de 01/11/1993 a 20/03/1994, de 11/04/1994 a 12/02/1996, de 01/08/1996 a 05/03/1997 e de 19/11/2003 a 08/11/2006 e, por consequência, conceder a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, nos termos da fundamentação.

É COMO VOTO.