PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. PEDIDO DE REVISÃO. ATIVIDADE ESPECIAL NÃOCOMPROVADA. CONSECTÁRIOS LEGAIS. MODIFICADOS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer da remessa oficial, conhecer em parte da apelação do autor para lhe negar provimento e dar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO:

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, objetivando a revisão da aposentadoria por tempo de contribuição concedida em 18/03/2011 (NB 42/153.983.122-9) em aposentadoria especial, mediante o reconhecimento do tempo de serviço especial nos períodos de 05/01/1978 a 16/08/1991 e de 10/09/1995 a 13/08/2007, com o pagamento das diferenças apuradas e integralizadas ao benefício. Subsidiariamente, pleiteia a concessão do benefício quando do primeiro requerimento administrativo ocorrido em 01/03/2010, bem como a inclusão de valores recebidos a titulo de auxílio-suplementar acidente de trabalho no cálculo da rmi.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido, para determinar ao INSS que inclua no cálculo da rmi do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição do autor os valores recebidos a título de auxílio-suplementar acidente de trabalho, devendo o atrasados serem acrescidos de correção monetária e juros de mora. Tendo em vista a sucumbência mínima do réu, condenou o autor ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais fixados em 10% sobre o valor da causa, ficando suspensa sua execução, nos termos do art. 98, §§2º e 3º, do CPC. Por fim, deferiu a tutela antecipada, cumprida às fls. 637.

Sentença submetida ao reexame necessário.

Irresignada, a parte autor interpôs apelação, requer o reconhecimento dos períodos especiais pleiteados na inicial; a alteração da DER para a data do primeiro requerimento administrativo de concessão de benefício; e a inclusão dos valores percebidos de auxílio-acidente no cálculo da rmi. Requer, ainda, a inversão dos ônus da sucumbência e prequestiona a matéria.

Também inconformado, o INSS interpôs apelação, requerendo a alteração dos índices de correção monetária e juros moratórios.

Com as contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO:

De início, cumpre observar que, embora a sentença tenha sido desfavorável ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, não se encontra condicionada ao reexame necessário, considerados o valor do benefício e o lapso temporal de sua implantação, não excedente a 1.000 (mil) salários mínimos (art. 496, I, NCPC).

Com efeito, considerando que o termo inicial da aposentadoria por invalidez foi fixado em 18/03/2011 (data do requerimento administrativo - fls. 168) e que a sentença foi proferida em 22/06/2016, conclui-se que o valor da condenação não ultrapassará 1.000 (mil) salários mínimos, o que permite a aplicação da regra constante do dispositivo legal supracitado, motivo pelo qual não conheço da remessa oficial.

Também inicialmente, não conheço do pedido formulado pelo autor recorrente de inclusão de valores percebidos de auxílio-suplementar acidente de trabalho, uma vez que a r. sentença vergastada já decidiu nesse sentido.

Passo ao exame do mérito.

Da análise dos autos, verifica-se que o INSS concedeu ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição a partir de 18/03/2011 (fls. 168).

Ocorre que a parte autora afirma na inicial que o INSS não computou como especial os períodos de 05/01/1978 a 16/08/1991 e de 10/09/1995 a 13/08/2007, tão pouco incluiu os valores recebidos a titulo de auxílio-suplementar acidente de trabalho no cálculo da rmi. Diante disso, o autor requer a revisão conversão de sua atual aposentadoria por tempo de contribuição. Subsidiariamente, pleiteia a alteração da DER para a data do primeiro requerimento administrativo de concessão de benefício.

Considerando não ser o caso de reexame necessário e as razões de apelação apresentadas pelas partes, verifico que a controvérsia recursal cinge-se ao reconhecimento de tempo especial dos intervalos de 05/01/1978 a 16/08/1991 e de 10/09/1995 a 13/08/2007, a consequente revisão do benefício do autor, a alteração de sua DER e os consectários legais.

Atividade Especial

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. TEMPO ESPECIAL. RUÍDO. LIMITE DE 90DB NO PERÍODO DE 6.3.1997 A 18.11.2003. DECRETO 4.882/2003. LIMITE DE 85 DB. RETROAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.

Controvérsia submetida ao rito do art. 543-C do CPC

1. Está pacificado no STJ o entendimento de que a lei que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação do labor. Nessa mesma linha: REsp 1.151.363/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 5.4.2011; REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 19.12.2012, ambos julgados sob o regime do art. 543-C do CPC.

2. O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC). Precedentes do STJ. Caso concreto

3. Na hipótese dos autos, a redução do tempo de serviço decorrente da supressão do acréscimo da especialidade do período controvertido não prejudica a concessão da aposentadoria integral.

4. Recurso Especial parcialmente provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 8/2008."

(STJ, REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 05/12/2014)

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

No presente caso, da análise dos laudos técnicos e Perfis Profissiográficos Previdenciários - PPPs juntados aos autos (fls. 48/50, 311/2, 315, 422/3, 427/8, 441 e 560/1), e de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, o autor não comprovou o exercício de atividade especial nos períodos de 05/01/1978 a 16/08/1991 e de 19/09/1995 a 13/08/2007, ocasiões em que desenvolveu, respectivamente, as funções de ajudante de encanador e oficial de manutenção, tendo em vista que as referidas atividades não se enquadram nos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, nem tampouco comprovou o autor a sua exposição de forma habitual e permanente aos agentes agressivos previstos nas legislações vigentes à época. Note-se que a documentação apresentada pela parte autora informa que no intervalos de 1995 a 2007, quando estava trabalhando na "Irmandade Santa Casa de Misericórdia de São Paulo", o apelante estava exposta a agentes biológicos, porém, de forma intermitente, o que descaracteriza a especialidade da atividade.

Desta forma, não havendo alteração do tempo de serviço/contribuição da parte autora, não é possível a alteração da DER de sua atual aposentadoria para a data do primeiro requerimento administrativo, posto que, além da ausência de mudança no preenchimento dos requisitos legais, o próprio autor rejeitou o benefício que se daria de forma proporcional àquele momento.

Impõe-se, por isso, a manutenção de parcial procedência da pretensão da parte autora, em relação à inclusão dos valores recebidos a título de auxílio-suplementar acidente de trabalho na cálculo da rmi do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

Apliquem-se, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observando-se o decidido nos autos do RE 870947.

Reduzo a condenação da parte autora ao pagamento de honorários fixados em R$ 1.000,00 (mil reais), cuja exigibilidade observará o disposto no artigo 12 da Lei nº 1.060/1950 (artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil/2015), por ser beneficiária da justiça gratuita.

Anote-se, na espécie, a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora após o termo inicial assinalado à benesse outorgada, ao mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por Lei.

Ante o exposto, NÃO CONHEÇO DA REMESSA OFICIAL, NÃO CONHEÇO DE PARTE DA APELAÇÃO DO AUTOR E, NA PARTE CONHECIDA, NEGO-LHE PROVIMENTO E DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, para determinar os consectários legais, nos termos da fundamentação.

É COMO VOTO.