PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. PEDIDO DE REVISÃO. CÁLCULO DA RMI MANTIDO. TEMPO ESPECIAL NÃO COMPROVADO. APELAÇÃO DA PARTE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO:

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, objetivando a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição concedida em 12/03/2012 (NB 42/158.643.578-4) em aposentadoria especial, mediante: a) a utilização de todo o período de contribuição em nome do autor no PBC e não apenas aquelas a partir de julho/1994; b) o reconhecimento de todos os períodos trabalhados como tempo especial; c) a exclusão de valores abaixo do salário mínimo no PBC; d) a exclusão do fator previdenciário; e e) o pagamento das diferenças apuradas e integralizadas ao benefício, a partir da DER.

A r. sentença, declarada às fls. 209/209-verso, reconheceu a falta de interesse de agir quanto ao pedido de reconhecimento como tempo especial dos períodos de 24/02/1981 a 06/11/1981, de 01/08/1982 a 03/07/1985, de 02/01/1987 a 15/04/1989 e de 01/02/1990 a 10/01/1995 e, quanto aos demais pedidos, julgou-os procedente, condenando a parte autora no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais arbitrados em R$1.000,00 (mil reais), observada a concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Irresignada, a parte autora apelou, requerendo a total procedência da demanda. Prequestiona a matéria.

Sem as contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO:

Da análise dos autos, verifica-se que o INSS concedeu ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição a partir de 12/03/2012, enquadrando como especial os intervalos de 24/02/1981 a 06/11/1981, de 01/08/1982 a 03/07/1985, de 02/01/1987 a 15/04/1989 e de 01/02/1990 a 10/01/1995 (fls. 152).

Ocorre que a parte autora afirma na inicial que o INSS: a) não utilizou todo o período de contribuição em nome do autor no PBC, o que lhe causou prejuízo; b) não reconheceu todos os períodos trabalhados como tempo especial; e c) não excluiu os valores abaixo do salário mínimo no PBC e plicou fator previdenciário, fatos que também lhe acarretaram prejuízo. Por essa razão, requer a revisão de sua aposentadoria por tempo de contribuição, a partir da DER.

Do cálculo da rmi

Alega a parte autora que o réu ao calcular a rmi de sua aposentadoria por tempo de contribuição não teria utilizado todo o período de tempo de contribuição existente em seu nome para a composição do PBC e que, ainda, teria considerado valores abaixo do salário mínimo na formalização do cálculo do benefício. Assim, pleiteia a revisão da rmi.

In caso, da análise da carta de concessão/memória de cálculo de fls. 92/97 e extrato CNIS de fls. 125/126, observa-se que no período de 01/01/1997 a 30/09/2004, o próprio autor verteu contribuições previdenciárias como segurado facultativo, utilizando como salário-de-contribuição o valor de um salário-mínimo vigente à época.

Sobre o tema em questão, saliento que a Lei nº 9.876/99, de 26 de novembro de 1999, dispõe sobre a contribuição previdenciária do contribuinte individual, o cálculo do benefício, altera dispositivos das Leis nº 8.212 e 8.213, ambas de 24 de julho de 1991, e dá outras providências, em destaque o artigo 3º, in verbis:

Com efeito, o cálculo dos benefícios previdenciários deve observar a legislação vigente à época em que o segurado preencheu os requisitos para sua concessão, requerendo-a administrativamente, pois não o fazendo e continuando a recolher contribuições, manterá o direito ao benefício, mas não à forma de cálculo.

Pois bem, para o cálculo da renda mensal inicial dos benefícios previdenciários, a Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991, em seu artigo 29, assim determinava:

Ocorre que, com a vigência da Emenda Constitucional n. 20, promulgada em 15 de dezembro de 1998, que deu nova redação ao artigo 201, §3º, da Constituição Federal, a apuração do valor das aposentadorias passou a ser incumbência da legislação infraconstitucional, senão vejamos:

Na sequência, foi editada a Lei nº. 9.876/1999, alterando o critério de apuração do valor da renda mensal inicial dos benefícios, disposto no artigo 29, da Lei nº. 8.213/1991, inserindo nova redação ao verbete:

Esta nova redação alterou consideravelmente o § 8º, do artigo 29 da Lei nº. 8.213/1991, determinando que a expectativa de vida sobrevida do segurado deva ser obtida com base na Tábua de Mortalidade fornecida pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, observando a média nacional única para ambos os sexos.

Assim, como o autor preencheu os requisitos para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição após 16/12/1998, não faz jus ao cálculo do valor do benefício com base nas regras anteriores ao advento da EC nº 20/98 e à lei nº 9.876/99, devendo o cálculo ter como base as regras atuais, aquelas vigentes na data em que preencheu os requisitos para o benefício pretendido.

Cumpre observar que caso o autor tenha preenchido os requisitos necessários à concessão do seu benefício antes do advento da lei 9.876/99 e da EC 20/98, o C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do mérito da repercussão geral no RE nº 575.089-2/RS, decidiu pela impossibilidade de aplicação de regime híbrido, inviabilizando o cômputo do tempo de serviço posterior à EC nº 20/98, sem a observância das regras de transição nela estabelecida, ou seja, ainda que o recorrente tenha direito adquirido à aposentadoria, nos termos do artigo 3º da EC 20/98, não pode computar tempo de serviço posterior a ela, valendo-se das regras vigentes antes de sua edição.

Portanto, ou bem se computa o tempo de serviço laborado até a EC nº 20/98, aplicando as normas então vigentes, ou bem se considera o período posterior, caso em que deverão ser aplicadas as novas regras, inclusive no que se refere à apuração da renda mensal inicial, calculado pela média aritmética simples de 80% das maiores contribuições, desprezando-se os 20% menores salários, desde que o autor possua no mínimo 122 contribuições de julho de 1994 até a data do pedido.

E, no presente caso, o cálculo da RMI do benefício do autor deverá ser considerado a utilização de todos os salários-de-contribuição encontrados no período contributivo, de julho de 1994 a fevereiro de 2012, obedecendo ao disposto no § 2º, art. 3º, da lei nº 9.876/99, não sendo possível a utilização de todo período contributivo realizado pelo autor.

Nesse sentido:

Dessa forma, não há erros no cálculo da RMI do autor, tendo em vista que o INSS o fez dentro dos limites da lei vigente e em consonância com a regulamentação aplicável, in verbis:

Logo, a pretensão da parte autora se apresenta contrária à legislação vigente, não sendo possível ao autor optar pelo regime jurídico a que melhor lhe convier, se inexistente o preenchimento dos requisitos em período anterior a lei vigente na data da propositura da ação.

Atividade Especial

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

No presente caso, conforme apontado acima, os períodos de 24/02/1981 a 06/11/1981, de 01/08/1982 a 03/07/1985, de 02/01/1987 a 15/04/1989 e de 01/02/1990 a 10/01/1995, já foram enquadrados administrativamente pelo INSS (f. 152) com base nos Perfis Profissiográficos Previdenciários - PPPs e formulários de fls. 130/134.

Ainda, verifico que os interstícios de 01/03/1966 a 06/05/1966 e de 07/07/1966 a 18/04/1972, em que a parte autora alegar ter exercido as funções de serviços gerais e torcedor de fios de seda, não constam registradas sequer na CTPS do autor (. 16) sequer em seu CNIS (f. 129), motivo pelo qual não podem ser considerados como tempo de serviço.

Ademais, saliento que a atividade especial somente pode ser considerada por presunção legal pela categoria até 29/04/1995, ocasião em que os artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 foram alterados pela Lei nº 9.032/95. A partir de então, o reconhecimento da atividade especial apenas se dá caso seja demonstrada a exposição, de forma habitual e permanente, a agentes nocivos à saúde ou à integridade física.

Desse modo, como apenas foram juntados aos autos cópias das CTPS do autor, com os respectivos registros de trabalho e cargos desempenhados, entendo que os períodos de 01/02/1977 a 15/06/1980 (aprendiz de serviços gerais - f. 16), 01/10/1980 a 03/01/1981 (função de ensacador - f. 16) e de 01/05/1989 a 10/01/1990 (função de auxiliar de serviços gerais - f. 19), devem ser mantidos como tempo comum de serviço, uma vez que nenhuma das profissões exercidas pela parte autora se enquadrava as categorias profissionais reconhecidas como atividade especial pela legislação vigente na época.

O intervalo de 02/01/1986 a 15/10/1986 deve ser tido como período comum uma vez que, apesar de constar da CTPS do autor que este exerceu atividade de motorista (f. 18), não restou demonstrado que ele exercia atividade de "motorista de caminhão".

Por fim, os lapsos temporais de 01/09/1995 a 19/06/1996 e de 01/03/2005 a 20/08/2012, apesar de constar a profissão de motorista de caminhão (f. 61/62), tendo em vista tratar-se de período posterior a vigência da Lei nº 9.032/95, o reconhecimento da atividade especial apenas se dá caso seja demonstrada a exposição, de forma habitual e permanente, a agentes nocivos à saúde ou à integridade física, razão pela qual deve ser mantido como tempo comum, já que o formulário de fls. 134, apesar de apontar agentes agressivos como calor e ruído, não afere de forma precisa a quantidade de exposição do autor a cada agente, não possuindo a empresa sequer laudo pericial a respeito.

Logo, não se desincumbiu a parte autora de provar a especialidade de nenhum período reclamado na inicial.

Impõe-se, por isso, a manutenção de improcedência da demanda.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, mantendo a r. sentença em sua integralidade, nos termos da fundamentação.

É o voto.