PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. PEDIDO DE REVISÃO. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. ATIVIDADE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial e à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO:

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, objetivando a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição concedida em 31/01/2008 (NB 42/141.281.678-2) em aposentadoria especial, mediante: a) o reconhecimento do tempo de serviço especial nos períodos de 03/05/1977 a 04/12/1978 e de 25/02/1985 a 31/01/2008; b) a conversão de tempo comum em especial dos intervalos de 13/03/1973 a 17/10/1973, de 19/10/1973 a 28/04/1975, de 11/06/1975 a 31/03/1977, de 05/07/1982 a 15/02/1983 e de 02/05/1983 a 11/01/1984; e c) o pagamento das diferenças apuradas e integralizadas ao benefício.

Laudo pericial judicial às fls. 177/198.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido, para condenar o INSS a reconhecer como laborado em condições especiais os períodos de 01/06/2004 a 27/11/2006 e de 19/06/2007 a 31/01/2008 e a revisar o benefício de aposentadoria do autor, a partir de 17/11/2013, sendo devidas as diferenças vencidas desde então, corregidas monetariamente e com juros de mora. Ainda, declarou o direito da parte autora de converter os períodos comuns de 05/07/1982 a 15/02/1983 e de 02/05/1983 a 11/01/1984 em tempo especial, mediante o fator 0,83. Ante a sucumbência recíproca, determinou que cada parte arcasse com os honorários de seus advogados.

Sentença submetida ao reexame necessário.

Inconformada, a parte autora interpôs apelação, requerendo: I- o reconhecimento da especialidade dos períodos de 27/02/1993 a 28/07/1993 e de 28/11/2006 a 18/06/2007, quando o autor estava em gozo de auxílio-doença; II - também o reconhecimento do tempo especial do período de 06/03/1997 a 31/04/2004, através de prova emprestada; III - a fixação do termo inicial da revisão na DER; IV - a conversão do atual benefício previdenciário em aposentadoria especial. Subsidiariamente, pleiteia a conversão dos períodos especiais reconhecidos em comuns, com majoração da RMI do benefício e a fixação de honorários advocatícios sucumbenciais no percentual de 15% do valor da condenação.

Sem as contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO:

Da análise dos autos, verifica-se que o INSS concedeu ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição a partir de 31/01/2008, reconhecendo a especialidade dos intervalos de 03/05/1977 a 04/12/1978, de 25/02/1985 a 31/12/1989, de 01/01/1990 a 31/12/1996, de 01/01/1997 a 05/03/1997 (f. 26).

Ocorre que a parte autora afirma na inicial que o INSS não computou como tempo especial os períodos de 03/05/1977 a 04/12/1978 e de 25/02/1985 a 31/01/2008, tão pouco converteu o tempo comum em especial dos intervalos de 13/03/1973 a 17/10/1973, de 19/10/1973 a 28/04/1975, de 11/06/1975 a 31/03/1977, de 05/07/1982 a 15/02/1983 e de 02/05/1983 a 11/01/1984. Diante disso, o autor alega que se computado tais interstícios como especiais, somados aos já reconhecido administrativamente pela Autarquia-ré, possui tempo suficiente para a concessão da aposentadoria especial. Por esta razão, requer a conversão de sua atual aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial.

Conversão de tempo comum em especial

Cabe lembrar que a regra inserida no artigo 57, §3º, da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, permitia a soma do tempo de serviço de maneira alternada em atividade comum e especial, ou seja, era possível a conversão do tempo de especial para comum e vice-versa.

Por sua vez, os Decretos números 357 de 07/12/1991 e 611 de 21/07/1992, que trataram sobre o regulamento da Previdência Social, explicitaram no artigo 64 a possibilidade da conversão de tempo comum em especial, inclusive com a respectiva tabela de conversão.

Posteriormente, com o advento da Lei nº 9.032/95, foi introduzido o §5º, que mencionava apenas a conversão do tempo especial para comum e não alternadamente.

Mas em recente julgado (26.11.2014, DJe de 02.02.2015), submetido à sistemática de Recurso Especial Repetitivo, REsp. 1310034/PR, o C. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento pela inaplicabilidade da regra que permitia a conversão de atividade comum em especial a todos os benefícios requeridos após a vigência da Lei nº 9.032/95, conforme ementa a seguir transcrita:

Dessa forma, tendo em vista que, no caso dos autos, o ajuizamento da ação e requerimento da aposentadoria é posterior ao advento da Lei nº 9.032/95 (31/01/2008), que deu nova redação ao artigo 57, §5º da Lei nº 8.213/91, inaplicável a conversão de atividade comum em especial (redutor de 0,83) nos períodos reclamados pelo autor, de 13/03/1973 a 17/10/1973, de 19/10/1973 a 28/04/1975, de 11/06/1975 a 31/03/1977, de 05/07/1982 a 15/02/1983 e de 02/05/1983 a 11/01/1984, para fins de compor a base de aposentadoria especial.

Atividade Especial

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

No presente caso, restando controvertido o intervalo de 06/03/1997 a 31/01/2008, da análise do laudo técnico judicial juntado aos autos (f. 177/198), e de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, a parte autora comprovou o exercício de atividade especial no seguinte período:

Em relação ao intervalo de 06/03/1997 a 31/04/2004, quando a parte autora desenvolveu suas atividades nas funções de embalador, conferente de materiais e operador de armazenagem na Ala 21 da empresa Volkswagen , não houve comprovação da exposição a agentes nocivos à saúde pelo perito judicial, tendo em vista que o local estava desativado desde meado de 2002 e sequer pertencia à ex-empregadora (destaque f. 178).

Assim, como não houve impugnação específica do laudo pericial judicial pela parte autora (f. 200/3), entendo que o autor não se desincumbiu dos ônus de provar a especialidade do lapso temporal de 06/03/1997 a 31/04/2004, devendo ser mantido como tempo comum de serviço/contribuição.

Por sua vez, os períodos de 27/02/1993 a 28/07/1993 e de 28/11/2006 a 18/06/2007, quando o autor estava em gozo de auxílio-doença, devem ser computados como tempo de serviço comum.

Nesse ponto, passo a adotar o entendimento desta E. Sétima Turma, no sentido de somente computar como tempo de serviço especial períodos em que a parte autora recebeu auxílio-doença decorrente de acidente de trabalho, o que não é o caso dos autos.

Logo, deve ser considerado como especial apenas o período de 01/06/2004 a 31/01/2008, conforme destacado pela r. sentença.

Desse modo, verifica-se que a parte autora não comprovou o exercício de atividades consideradas especiais por um período de tempo superior a 25 (vinte e cinco) anos, razão pela qual não preenche os requisitos para a concessão da aposentadoria especial, nos moldes dos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91, a partir da data do requerimento administrativo, correspondente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício, calculado de acordo com o artigo 29 da Lei nº 8.213/91, com redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Contudo, deve a Autarquia-ré averbar o tempo de serviço acima reconhecido como especial e revisar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição do autor, a partir da data de concessão de benefício na seara administrativa (31/01/2008).

Impõe-se, por isso, o julgamento parcial da pretensão da parte autora.

Apliquem-se, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observando-se o decidido nos autos do RE 870947.

Em face da sucumbência recíproca, determino que cada parte arque com os honorários de seus respectivos patronos.

Anote-se, na espécie, a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora após o termo inicial assinalado à benesse outorgada, ao mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por Lei.

Ante o exposto, nego provimento à apelação da parte autora e nego provimento à remessa oficial, nos termos da fundamentação.

É COMO VOTO.