PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. PEDIDO DE REVISÃO. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. ATIVIDADE ESPECI...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar e conhecer em parte da apelação do INSS para lhe dar parcial provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO:

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, objetivando a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição concedida em 23/03/2011 (NB 42/153.989.150-7) em aposentadoria especial, mediante o reconhecimento do tempo de serviço especial nos períodos de 04/05/1970 a 09/03/1971, de 13/03/1971 a 23/02/1972, de 24/04/1972 a 03/01/1974, de 01/03/1974 a 20/08/1974, de 02/06/1975 a 15/01/1976, de 17/03/1976 a 30/07/1976, de 01/08/1977 a 06/07/1978, de 09/10/1978 a 28/01/1980, de 05/05/1980 a 15/12/1980, de 20/05/1981 a 17/08/1981, de 18/09/1981 a 06/02/1982, de 28/07/1983 a 27/06/1986, de 03/11/1986 a 16/09/1987, de 13/11/;1987 a 09/12/1987, de 02/01/1988 a 20/06/1988, de 01/12/1988 a 17/07/1989, de 06/11/1989 a 30/12/1989, de 02/01/1990 a 04/03/1991, de 13/03/1991 a 24/07/1991, de 27/07/1991 a 30/08/1992, de 01/09/1992 a 03/05/2000, de 01/06/2000 a 17/10/2001, de 01/03/2002 a 19/04/2002, de 20/06/2002 a 03/11/2003 e de 04/11/2003 a 14/09/2004, com o pagamento das diferenças apuradas e integralizadas ao benefício.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido, para determinar ao INSS que considere como tempo especial os períodos de 09/10/1978 a 28/01/1980 e de 01/09/1992 a 05/03/1997, convertendo o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição proporcional em aposentadoria por tempo de contribuição integral, recalculando a rmi a partir da data da DER, acrescido de correção monetária e juros de mora, respeitada a prescrição quinquenal. Condenou, ainda, o réu ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais fixados no mínimo legal, nos termos do art. 85, §§3º, 4º, II e 5º, do CPC, observado o disposto na Súmula nº 111 do C. STJ.

Sentença não submetida ao reexame necessário.

Inconformado, o INSS interpôs apelação, alegando, preliminarmente, a necessidade de reexame necessário e a ocorrência de prescrição quinquenal. No mérito, requer a improcedência da demanda. Subsidiariamente, pleiteia a alteração do termo inicial da revisão para a data da citação e a modificação dos índices de correção monetária e juros de mora.

Com as contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO:

De início, cumpre observar que, embora a sentença tenha sido desfavorável ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, não se encontra condicionada ao reexame necessário, considerados o valor do benefício e o lapso temporal de sua implantação, não excedente a 1.000 (mil) salários mínimos (art. 496, I, NCPC).

Com efeito, considerando que o termo inicial da aposentadoria por invalidez foi fixado em 23/03/2011 (fls. 41) e que a sentença foi proferida em 30/11/2016, conclui-se que o valor da condenação não ultrapassará 1.000 (mil) salários mínimos, o que permite a aplicação da regra constante do dispositivo legal supracitado, motivo pelo qual não conheço da remessa oficial.

Também, inicialmente, não conheço do pedido de ocorrência da prescrição quinquenal, uma vez que a r. sentença vergastada já decidiu nesse sentido.

Passo ao exame do mérito.

Da análise dos autos, verifica-se que o INSS concedeu ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição a partir de 23/03/2011 (fls. 41).

Ocorre que a parte autora afirma na inicial que o INSS não computou como especial os períodos de 04/05/1970 a 09/03/1971, de 13/03/1971 a 23/02/1972, de 24/04/1972 a 03/01/1974, de 01/03/1974 a 20/08/1974, de 02/06/1975 a 15/01/1976, de 17/03/1976 a 30/07/1976, de 01/08/1977 a 06/07/1978, de 09/10/1978 a 28/01/1980, de 05/05/1980 a 15/12/1980, de 20/05/1981 a 17/08/1981, de 18/09/1981 a 06/02/1982, de 28/07/1983 a 27/06/1986, de 03/11/1986 a 16/09/1987, de 13/11/;1987 a 09/12/1987, de 02/01/1988 a 20/06/1988, de 01/12/1988 a 17/07/1989, de 06/11/1989 a 30/12/1989, de 02/01/1990 a 04/03/1991, de 13/03/1991 a 24/07/1991, de 27/07/1991 a 30/08/1992, de 01/09/1992 a 03/05/2000, de 01/06/2000 a 17/10/2001, de 01/03/2002 a 19/04/2002, de 20/06/2002 a 03/11/2003 e de 04/11/2003 a 14/09/2004. Diante disso, o autor alega que se computado tais interstícios como especial possui tempo suficiente para a concessão da aposentadoria especial. Por esta razão, requer a conversão de sua atual aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial.

Considerando a matéria devolvida em razões recursais, verifico que a controvérsia recursal cinge-se ao reconhecimento do tempo especial nos períodos de 09/10/1978 a 28/01/1980 e de 01/09/1992 a 05/03/1997, bem como a possibilidade de revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, além dos consectários legais.

Atividade Especial

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

No presente caso, da análise do formulário DIRBEN - 8030, laudo técnico e Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP juntados aos autos (fls. 69/73), e de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, o autor comprovou o exercício de atividade especial nos seguintes períodos:

Quanto à alegação de necessidade de prévio custeio, nos termos dos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91, não se observa exigência legal que vincule o reconhecimento do tempo de atividade perigosa/nociva à saúde do trabalhador com um eventual recolhimento de encargos tributários com alíquotas diferenciadas, pois constitui encargo para o empregador e não para o empregado, não podendo este ser prejudicado por atos omissos daquele.

Ressalto, outrossim, ser possível que o tempo de serviço prestado sob condições especiais seja convertido em tempo de atividade comum, pois, nos termos do artigo 70, §2º, do Decreto nº 3.048/99: "as regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período" (grifei).

Desse modo, não há que se falar em limitação temporal de conversão, seja em períodos anteriores à vigência da Lei nº 6.887, de 10.12.1980, ou posteriores a Lei nº 9.711, de 20.11.1998.

Por fim, as diferenças decorrentes da revisão serão devidas a partir do requerimento administrativo do benefício, época em que a parte autora já possuía tal direito.

Nesse sentido:

Logo, deve ser considerado como especial os lapsos temporais de 09/10/1978 a 28/01/1980 e de 01/09/1992 a 05/03/1997.

Todavia, verifica-se que o recorrente não comprovou o exercício de atividades consideradas especiais por um período de tempo superior a 25 (vinte e cinco) anos, razão pela qual não preenche os requisitos para a concessão da aposentadoria especial, nos moldes dos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91.

Contudo, deve a Autarquia-ré averbar o tempo de serviço acima reconhecido como especial e revisar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição do autor, a partir da data de concessão de benefício na seara administrativa.

Impõe-se, por isso, a manutenção de parcial procedência da pretensão da parte autora, em relação ao período de tempo especial reconhecido acima, com a respectiva revisão do benefício, a partir do requerimento administrativo.

Apliquem-se, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observando-se o decidido nos autos do RE 870947.

Anote-se, na espécie, a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora após o termo inicial assinalado à benesse outorgada, ao mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por Lei.

Ante o exposto, NÃO CONHEÇO DE PARTE DA APELAÇÃO INTERPOSTA PELO INSS E, NA PARTE CONHECIDA, REJEITO A MATÉRIA PRELIMINAR E, NO MÉRITO, DOU PARCIAL PROVIMENTO, apenas para determinar os consectários legais, nos termos da fundamentação.

É COMO VOTO.