PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. PEDIDO DE REVISÃO. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. ATIVIDADE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar e, no mérito, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO:

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, objetivando a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição concedida em 04/01/2007 (NB 42/137.231.133-3) em aposentadoria especial, mediante o reconhecimento do tempo de serviço especial no período de 03/12/1998 a 06/04/2011, com o pagamento das diferenças apuradas e integralizadas ao benefício.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido, para condenar o réu: a) reconhecer e averbar como tempo especial o intervalo de 03/12/1998 a 04/01/2007; b) proceder a revisão da rmi do benefício previdenciário da autora; e c) pagar os atrasados apurados desde a data da concessão da aposentadoria (04/01/2007), com correção monetária e juros de mora. Por fim, condenou, ainda, o INSS ao pagamento de honorários advocatícios fixados em R$1.000,00.

Sentença submetida ao reexame necessário.

Inconformado, o INSS interpôs apelação, pleiteando, preliminarmente, o recebimento do recurso no duplo efeito e o reexame necessário e, no mérito, a improcedência total da demanda, em razão do uso de EPI eficaz e da ausência de fonte de custeio.

Com as contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO:

Inicialmente, rejeito a matéria preliminar arguida pelo INSS, visto que, não obstante o art. 1.012 do Código de Processo Civil/2015 dispor, em seu caput, que, in verbis: " A apelação terá efeito suspensivo ", excepciona no seu §1º, em seus incisos, algumas situações, nas quais será esse recurso recebido somente no efeito devolutivo.

Ainda, de início, não conheço do pedido de reexame necessário uma vez que a r. sentença vergastada decidiu nesse sentido.

Por fim, mantenho o não reconhecimento da ocorrência de prescrição quinquenal, conforme decidido pelo juízo de piso, tendo em vista a decisão da concessão da aposentadoria por tempo de contribuição ter sido comunicada à autora em março/2008, a realização de pedido administrativo de revisão de benefício em janeiro/2011, com decisão indeferitória apenas em julho/2012 e o ajuizamento da presente demanda em 08/05/2013, operando-se, portanto, a suspensão do prazo prescricional.

Passo ao exame do mérito.

Da análise dos autos, verifica-se que o INSS concedeu à autora o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição a partir de 04/01/2007, reconhecendo a especialidade do labor exercido nos intervalos de 08/06/1978 a 26/08/1982, de 27/12/1982 a 28/11/1983, de 02/12/1986 a 04/09/1995, de 03/06/1996 a 31/08/1996 e 01/09/1996 a 02/12/1998 (fls. 13/9).

Ocorre que a parte autora afirma na inicial que o INSS não computou como especial o período 03/12/1998 a 06/04/2011, ocasião em que trabalhava exposto a agente físico ruído e umidade. Diante disso, a autora alega que se computado tal interstício como especial, somados aos já reconhecido administrativamente pela Autarquia-ré, possui tempo suficiente para a concessão da aposentadoria especial. Por esta razão, requer a conversão de sua atual aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, além do pagamento de indenização por danos morais.

Atividade Especial

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

No presente caso, da análise do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP juntado aos autos (fls. 20/22), e de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, a autora comprovou o exercício de atividade especial no seguinte período:

O interstício de 03/12/2004 a 04/01/2007 não pode ser contado como tempo especial, uma vez que o autor esteve exposto a ruído entre 81,2 a 85,4 dB(A), não havendo especificação exata da exposição que, frise-se, em sua grande quantidade estava abaixo da exigência legal de 85 dB(A), nos termos do Decreto nº 3.038/99, com redação dada pelo Decreto nº 4.882/03, Anexo IV, código 2.0.1.

Ressalvo que, não obstante constar do referido perfil profissiográfico que a autora estaria exposta a umidade, verifica-se que não foi feita nenhuma medição de tais agentes agressivos não restando caracterizado o exercício de atividade especial.

Dentro desse contexto, a pretensão não pode ser deferida na justa medida em que a legislação de regência não contempla a possibilidade de reconhecimento de atividade especial por menção genérica à umidade (sem qualquer descritivo e sem aduzir qual a sua concentração).

Quanto à alegação de necessidade de prévio custeio, nos termos dos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91, não se observa exigência legal que vincule o reconhecimento do tempo de atividade perigosa/nociva à saúde do trabalhador com um eventual recolhimento de encargos tributários com alíquotas diferenciadas, pois constitui encargo para o empregador e não para o empregado, não podendo este ser prejudicado por atos omissos daquele.

Logo, deve ser considerado como especial o período de 03/12/1998 a 02/12/2004.

Todavia, verifica-se que o recorrente não comprovou o exercício de atividades consideradas especiais por um período de tempo superior a 25 (vinte e cinco) anos, razão pela qual não preenche os requisitos para a concessão da aposentadoria especial, nos moldes dos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91.

Contudo, deve a Autarquia-ré averbar o tempo de serviço acima reconhecido como especial e revisar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição do autor, a partir da data de concessão de benefício na seara administrativa (04/01/2007).

Impõe-se, por isso, a reforma parcial da r. sentença impugnada, apenas para reconhecer como tempo especial o período de 03/12/1998 a 02/12/2004.

Apliquem-se, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observando-se o decidido nos autos do RE 870947.

Em face da sucumbência recíproca, determino que cada parte arque com os honorários de seus respectivos patronos.

Anote-se, na espécie, a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora após o termo inicial assinalado à benesse outorgada, ao mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por Lei.

Ante o exposto, REJEITO A MATÉRIA PRELIMINAR E, NO MÉIRTO, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, para reconhecer como tempo especial apenas o período de 03/12/1998 a 02/12/2004, bem como estabelecer os consectários legais, nos termos da fundamentação.

É COMO VOTO.