PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. PEDIDO DE REVISÃO. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. ATIVIDADE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar as matérias preliminares e, no mérito, dar parcial provimento à apelação do INSS, à remessa oficial e ao recurso adesivo da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO:

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por Antônio Cordeiro e Silva em face do Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, objetivando a revisão da aposentadoria por tempo de contribuição concedida em 23/10/2006 (NB 42/142.567.487-6) em aposentadoria especial, mediante o reconhecimento do tempo de serviço especial nos períodos de 23/03/1978 a 11/08/1981 e de 29/04/1995 a 23/10/2006, com o pagamento das diferenças apuradas e integralizadas ao benefício.

A r. sentença, declarada às fls. 165/165-verso, julgou parcialmente procedente o pedido para converter o tempo especial em comum compreendido entre 29/04/1995 a 14/07/1997, 06/11/1997 a 30/07/1998 e 19/11/1999 a 23/10/2006, bem como para revisar o benefício de aposentadoria proporcional por tempo de contribuição para aposentadoria integral por tempo de contribuição, a contar da data de concessão do benefício (DIB 23/10/2006), com data inicial de pagamento em 05/2012, com o pagamento dos atrasados vencidos desde a DIB (23/10/2006) até a DIP (05/2012), com atualização monetária nos termos da Resolução nº 134/2010 do CJF e juros de mora de acordo com a Lei nº 11.960/09. Por fim, condenou o ente autárquico ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, aplicada a Súmula nº 111 do STJ.

Sentença submetida ao reexame necessário.

Inconformado, o INSS apela, requerendo, preliminarmente, o reconhecimento da decadência e prescrição. No mérito, pleiteia o não reconhecimento da atividade especial por ausência de prova da periculosidade. Subsidiariamente, pleiteia a alteração dos índices de correção monetária e juros de mora.

Também irresignada, a parte autora recorre adesivamente, pleiteando o reconhecimento da especialidade do período de 23/03/1978 a 11/08/1981. Requer, ainda, a condenação ao pagamento dos atrasados desde a data do requerimento administrativo até a efetiva implantação da revisão, com a incidência de correção monetária nos termos da Resolução nº 134/2010, do CJF e juros de mora inclusive. Por fim, pleiteia a majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais.

Com as contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO:

Inicialmente, não prospera o pedido do INSS de declaração de decadência e prescrição.

De fato, dispõe o artigo 103 da Lei nº 8.213/91 que:

No particular, o autor requereu a aposentadoria por tempo de contribuição, a qual foi concedida em 23/10/2006 (f. 18) e protocolou a presente ação em 31/03/2011 (f. 02), ou seja, antes de completar cinco anos da concessão do benefício.

Portanto, entre a data da concessão do benefício até o ajuizamento da presente demanda depreende-se não ter ocorrido o prazo decadencial de dez anos nem o lustro prescricional.

Passo ao exame do mérito.

Da análise dos autos, verifica-se que o INSS concedeu ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição a partir de 23/10/2006 (f. 18).

Ocorre que a parte autora afirma na inicial que o INSS não computou como especial os períodos de 23/03/1978 a 11/08/1981 e de 29/04/1995 a 23/10/2006. Diante disso, o autor alega que se computado tal interstício como especial possui tempo suficiente para a concessão da aposentadoria especial. Por esta razão, requer a conversão de sua atual aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial.

Atividade Especial

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

No presente caso, da análise dos Perfis Profissiográficos Previdenciários - PPPs e laudo técnico juntados aos autos (fls. 39/40, 47/63), e de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, o apelante comprovou o exercício de atividade especial no seguinte período:

Cumpre ressaltar que, embora os Decretos nºs 2.172/97 e 3.048/99 não tenham incluído em seu rol a atividade de "guarda civil" como insalubre/perigosa, é induvidoso o direito do segurado à aposentadoria especial, sendo de natureza perigosa, insalubre ou penosa a atividade por ele exercida, independentemente de constar ou não no elenco regulamentar dessas atividades.

No mesmo sentido, confira-se o entendimento jurisprudencial sobre o tema:

Os interstícios em que o autor esteve em gozo de benefício por incapacidade (de 15/07/1997 a 05/11/1997 e de 31/07/1998 a 18/11/1999 - f. 95) não foram considerados como especial pelo juízo a quo. Assim, como não houve recurso da parte sucumbente neste sentido, restaram incontroversos.

Quanto ao trabalho realizado na empresa Indª Matarazzo de Artefatos de Cerâmica Ltda., no setor de preparação de massa, como auxiliar de produção (PPP - fls. 39/40), observo que o autor não comprovou a efetiva exposição ao agente físico agressivo ruído, uma vez que não foi especificado qual a pressão sonora em que esteve exposto, variando de 76 a 93 dBs, conforme consta no laudo técnico de fls. 47/62.

Logo, deve ser considerado como especial os períodos já reconhecidos na sentença recorrida, quais sejam, de 29/04/1995 a 14/07/1997, de 06/11/1997 a 30/07/1998 e de 19/11/1999 a 23/10/2006.

Todavia, verifica-se que o recorrente não comprovou o exercício de atividades consideradas especiais por um período de tempo superior a 25 (vinte e cinco) anos, razão pela qual não preenche os requisitos para a concessão da aposentadoria especial, nos moldes dos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91.

Contudo, deve a Autarquia-ré averbar o tempo de serviço acima reconhecido como especial e revisar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição do autor, a partir da data de concessão de benefício na seara administrativa (23/10/2006 - f. 18).

O pagamento dos atrasados deverá abranger as parcelas vencidas desde o requerimento administrativo (23/10/2006) até a data da efetiva implantação da revisão, momento em que a RMI do autor restará majorada.

Impõe-se, por isso, a parcial procedência da pretensão da parte autora, em relação ao período de tempo especial reconhecido acima, com a respectiva revisão do benefício, a partir do requerimento administrativo até a efetiva implantação da revisão.

Para o cálculo dos juros de mora, aplicam-se os critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação. Quanto à correção monetária, acompanho o entendimento firmado pela Sétima Turma no sentido da aplicação do Manual de Cálculos, naquilo que não conflitar como o disposto na Lei nº 11.960/2009, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009.

A verba honorária de sucumbência deve ser mantida no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (artigo 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil/2015), aplicada a Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença.

Anote-se, na espécie, a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora após o termo inicial assinalado à benesse outorgada, ao mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por Lei.

Ante o exposto, REJEITO A PRELIMINAR ARGUIDA E, NO MÉRITO, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, À REMESSA OFICIAL E AO RECURSO ADESIVO DA PARTE AUTORA, para determinar o pagamento dos atrasados a partir do requerimento administrativo do benefício até a efetiva implantação da revisão e estabelecer os índices de incidência da correção monetária e juros de mora, nos termos da fundamentação.

É COMO VOTO.