PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. PEDIDO DE REVISÃO. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. ATIVIDADE ESPECI...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, reconhecer, de ofício, o julgamento ultra petita para reduzir a sentença aos limites do pedido e dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO:

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, objetivando a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição concedida em 11/11/2013 (NB 42/166.219.572-6) em aposentadoria especial, mediante: a) o reconhecimento do tempo de serviço especial nos períodos de 03/12/1998 a 05/03/2003, de 10/03/2003 a 30/06/2008 e de 13/07/2010 a 12/12/2012; b) a conversão do tempo comum em especial dos intervalos de 01/03/1981 a 29/03/1984, de 08/07/1985 a 16/10/1985, de 28/10/1985 a 25/11/1985 e de 27/11/1985 a 02/05/1986; e c) o pagamento das diferenças apuradas e integralizadas ao benefício.

A r. sentença julgou procedente o pedido, para determinar ao INSS que: I - considere como tempo especial os períodos de 03/09/1983 a 05/03/2003, de 19/11/2003 a 30/06/2008 e de 13/07/2010 a 11/11/2013; II - converta em especial o tempo comum dos intervalos de 01/03/1981 a 29/03/1984, de 08/07/1985 a 16/10/10985, de 28/10/1985 a 25/11/1985 e de 27/11/1985 a 02/05/1986; e III - converta a atual aposentadoria por tempo de contribuição do autor em aposentadoria especial, com o pagamento dos atrasados acrescidos de correção monetária e juros moratórios. Condenou, ainda, o réu ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais a serem fixados quando do cumprimento de sentença. Por fim, concedeu a tutela de urgência de natureza antecipada, cumprida à f. 270.

Sentença não submetida ao reexame necessário.

Inconformado, o INSS interpôs apelação, requerendo a improcedência da demanda. Subsidiariamente, pleiteia a alteração dos índices de correção monetária e juros de mora.

Com as contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO:

Inicialmente, deixo assentado que a respeitável sentença recorrida incorreu em julgamento ultra petita .

Com efeito, o juízo monocrático concedeu à parte autora além do que foi pedido, ou seja, reconheceu a especialidade dos períodos de 03/09/1983 a 02/12/1998 e de 13/12/2012 a 11/11/2013, excedendo a pretensão aventada na exordial pela parte autora, a qual requereu o enquadramento como atividade especial dos intervalos de 03/12/1998 a 05/03/2003, de 10/03/2003 a 30/06/2008 e de 13/07/2010 a 12/12/2012 (destaque para as fls. 04 - último parágrafo e 22 da exordial).

Portanto, ocorreu violação das normas postas nos arts. 141 e 492, caput, do Código de Processo Civil.

Neste sentido trago à colação os seguintes julgados:

Sendo assim, ocorrendo julgamento ultra petita, descabe a sua anulação, cabe apenas a este Tribunal, reduzir a r. Sentença aos termos do pedido inicial, excluindo o reconhecimento como tempo especial dos períodos de 03/09/1983 a 02/12/1998 e de 13/12/2012 a 11/11/2013.

Passo ao exame do mérito.

Da análise dos autos, verifica-se que o INSS concedeu ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição a partir de 11/11/2013, enquadrando como tempo especial o intervalo laborado de 03/09/1986 a 02/02/1998 (fls. 42).

Ocorre que a parte autora afirma na inicial que o INSS não computou como especial os períodos de 03/12/1998 a 05/03/2003, de 10/03/2003 a 30/06/2008 e de 13/07/2010 a 12/12/2012, tão pouco converteu o tempo comum em especial dos intervalos de 01/03/1981 a 29/03/1984, de 08/07/1985 a 16/10/10985, de 28/10/1985 a 25/11/1985 e de 27/11/1985 a 02/05/1986. Diante disso, o autor alega que se computado tais interstícios como especiais, somados ao já reconhecido administrativamente pela Autarquia-ré, possui tempo suficiente para a concessão da aposentadoria especial. Por esta razão, requer a conversão de sua atual aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial.

Considerando a matéria devolvida em razões recursais, verifico que a controvérsia recursal restringe-se ao reconhecimento do tempo especial dos períodos de 03/12/1998 a 05/03/2003, de 19/11/2003 a 30/06/2008 e de 13/07/2010 a 12/12/2012, a conversão do tempo comum em especial, e a possibilidade de conversão do atual benefício do autor de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, além dos consectários legais.

Atividade Especial

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

No presente caso, da análise da cópia das CTPS, dos laudos técnicos e Perfiis Profissiográficos Previdenciários - PPPs juntados aos autos (fls. 75/76, 80/83, 84/vº, 118/194 e 237/245), e de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, o autor comprovou o exercício de atividade especial nos seguintes períodos:

Vale ressaltar que a extemporaneidade de laudo pericial não compromete a sua validade probatória acerca da insalubridade da atividade desempenhada, uma vez que a atribuição da responsabilidade pela manutenção dos dados atualizados sobre as condições especiais de prestação do serviço, a teor do art. 58 da Lei nº 8.213/91, recai sobre a empresa empregadora e não sobre o segurado empregado; ainda, inexiste previsão legal a respeito da contemporaneidade de tal documento, quando o cenário laboral não sofreu mudanças significativas ao longo de tempo; e, por fim, em razão da evolução tecnológica observam-se gradativamente melhorias nas condições ambientais do trabalho.

Não encontra guarida legal o pedido de conversão de tempo comum em especial dos interstícios trabalhados em 01/03/1981 a 29/03/1984, de 08/07/1985 a 16/10/10985, de 28/10/1985 a 25/11/1985 e de 27/11/1985 a 02/05/1986.

Neste ponto, vale dizer que, com o advento da Lei nº 9.032/95, que deu nova redação ao artigo 57 da Lei nº 8.213/91, deixou de existir previsão legal para a conversão do tempo de serviço comum em especial.

Desse modo, como o requerimento de aposentadoria da parte autora foi posterior à Lei nº 9.032/95, inviável a conversão do tempo de serviço comum em especial.

Nesse sentido, é o entendimento que vem prevalecendo no C.STJ:

Da mesma forma, seguem diversos julgados proferido nesta E. Corte:

Quanto à necessidade de prévia fonte de custeio, nos termos dos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91, não se observa exigência legal que vincule o reconhecimento do tempo de atividade perigosa/nociva à saúde do trabalhador com um eventual recolhimento de encargos tributários com alíquotas diferenciadas, pois constitui encargo para o empregador e não para o empregado, não podendo este ser prejudicado por atos omissos daquele.

Ressalto ser possível que o tempo de serviço prestado sob condições especiais seja convertido em tempo de atividade comum, pois, nos termos do artigo 70, §2º, do Decreto nº 3.048/99: "as regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período" (grifei).

Desse modo, não há que se falar em limitação temporal de conversão, seja em períodos anteriores à vigência da Lei nº 6.887, de 10.12.1980, ou posteriores a Lei nº 9.711, de 20.11.1998.

Por fim, as diferenças decorrentes da revisão serão devidas a partir do requerimento administrativo do benefício, época em que a parte autora já possuía tal direito.

Nesse sentido:

Logo, devem ser considerados como especiais os lapsos temporais de 03/12/1998 a 05/03/2003, de 19/11/2003 a 30/06/2008 e de 13/07/2010 a 12/12/2012.

Todavia, verifica-se que o recorrente não comprovou o exercício de atividades consideradas especiais por um período de tempo superior a 25 (vinte e cinco) anos, razão pela qual não preenche os requisitos para a concessão da aposentadoria especial, nos moldes dos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91.

Contudo, deve a Autarquia-ré averbar o tempo de serviço acima reconhecido como especial e revisar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição do autor, a partir da data de concessão de benefício na seara administrativa.

Impõe-se, por isso, a parcial procedência da pretensão da parte autora, em relação ao período de tempo especial reconhecido acima, com a respectiva revisão do benefício, a partir do requerimento administrativo.

Apliquem-se, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observando-se o decidido nos autos do RE 870947.

Em face da sucumbência recíproca, determino que cada parte arque com os honorários de seus respectivos patronos.

Anote-se, na espécie, a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora após o termo inicial assinalado à benesse outorgada, ao mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por Lei.

Ante o exposto, reconheço, de ofício, o julgamento ultra petita para reduzir a sentença aos limites do pedido e dou parcial provimento à apelação do INSS, para manter como tempo comum de serviço os intervalos de 01/03/1981 a 29/03/1984, de 08/07/1985 a 16/10/10985, de 28/10/1985 a 25/11/1985 e de 27/11/1985 a 02/05/1986, determinar a revisão da aposentadoria por tempo de contribuição do autor a partir da DER e alterar os consectários legais, nos termos da fundamentação.

É COMO VOTO.