PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. PEDIDO DE REVISÃO. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. ATIVIDADE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora e dar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO:

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, objetivando a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição concedida em 28/10/2009 (NB 42/143.129.513-0) em aposentadoria especial, mediante o reconhecimento do tempo de serviço especial nos períodos de 04/02/1981 a 31/12/1982 e de 03/12/1998 a 19/03/2009, com o pagamento das diferenças apuradas e integralizadas ao benefício. Subsidiariamente, pleiteia a majoração da rmi.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido, para determinar ao INSS que considere como tempo especial os períodos de 04/02/1981 a 31/12/1982, de 03/12/1998 a 31/07/2000 e de 19/11/2003 a 19/03/2009, devendo convertê-los em tempo comum, somá-los aos tempo de contribuição já reconhecido administrativamente e proceder à revisão do benefício de aposentadoria, recalculando sua rmi a partir da data de ciência do INSS do laudo acostado aos autos em 02/08/2016, acrescido de correção monetária e juros de mora. Tendo em vista a sucumbência recíproca, os honorários advocatícios sucumbenciais serão proporcionalmente distribuídos entre as partes, fixados em 10% sobre o valor da condenação até a data da sentença, observada a Súmula nº 111, do STJ.

Sentença não submetida ao reexame necessário (Art. 496, §3º, I, CPC/2015).

Irresignada, a parte autora interpôs apelação, requerendo o enquadramento do intervalo de 01/08/2000 a 18/11/2003 como tempo especial e a consequente conversão de seu atual benefício para aposentadoria especial, com fixação do termo inicial na DER e a fixação da verba honorária exclusivamente em favor do apelante no percentual de 15% (quinze por cento) do valor das prestações vencidas até a prolação do acórdão. Por último, pleiteia o deferimento da tutela antecipada.

Também inconformado, o INSS interpôs apelação, requerendo, apenas, a alteração dos índices de correção monetária e juros de mora. Prequestiona a matéria.

Com as contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO:

Da análise dos autos, verifica-se que o INSS concedeu ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição a partir de 28/10/2009, enquadrando como tempo especial o intervalo de 01/01/1983 a 02/12/1998 (fls. 131).

Ocorre que a parte autora afirma na inicial que o INSS não computou como especial os períodos de 04/02/1981 a 31/12/1982 e de 03/12/1998 a 19/03/2009. Diante disso, o autor alega que se computado tais interstícios como especiais, somado aos já reconhecidos administrativamente pela Autarquia-ré, possui tempo suficiente para a concessão da aposentadoria especial. Por esta razão, requer a conversão de sua atual aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial.

Considerando as razões recursais apresentadas pelas partes, verifico que a controvérsia recursal cinge-se ao enquadramento como tempo especial do intervalo de 01/08/2000 a 18/11/2003 e, por consequência, a possibilidade de conversão do atual benefício previdenciário percebido pelo autor para aposentadoria especial, além da fixação do termo inicial da revisão e consectários legais.

Atividade Especial

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

No presente caso, da análise do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP e LTCAT juntados aos autos (fls. 52/63, 112/113 e 212/216), e de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, observa-se que o autor, no interstício de 01/08/2000 a 18/11/2003, estava exposto a ruído de 88 dB(A), abaixo, portanto, do limite estabelecido na lei de 90 dB, nos termos do código 2.0.1, do Anexo I, do Decreto nº 2.172/97 e código 2.0.1, Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, em sua redação original.

Logo, deve ser mantido como tempo comum de serviço o período de 01/08/2000 a 18/11/2003.

Por fim, as diferenças decorrentes da revisão serão devidas a partir do requerimento administrativo do benefício, época em que a parte autora já possuía tal direito.

Nesse sentido:

Desse modo, verifica-se que o recorrente não comprovou o exercício de atividades consideradas especiais por um período de tempo superior a 25 (vinte e cinco) anos, conforme planilha judicial às fls. 273, razão pela qual não preenche os requisitos para a concessão da aposentadoria especial, nos moldes dos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91.

Contudo, deve a Autarquia-ré averbar o tempo de serviço acima reconhecido como especial e revisar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição do autor, a partir da data de concessão de benefício na seara administrativa (28/10/2009).

Impõe-se, por isso, a parcial procedência da pretensão da parte autora, com a respectiva revisão do benefício, a partir do requerimento administrativo.

Apliquem-se, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observando-se o decidido nos autos do RE 870947.

Em face da sucumbência recíproca, determino que cada parte arque com os honorários de seus respectivos patronos.

Anote-se, na espécie, a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora após o termo inicial assinalado à benesse outorgada, ao mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por Lei.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, para fixar o termo inicial da revisão na DER (28/10/2009) e determinar os consectários legais, nos termos da fundamentação.

Nesse sentido, independentemente do trânsito em julgado, determino seja expedido ofício ao INSS, instruído com os documentos da parte segurada VALDIR CASTELAN a fim de que se adotem as providências cabíveis à imediata revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/143.129.513-0), com data de início - DIB em 28/10/2009, com o enquadramento do tempo especial dos períodos ora reconhecidos na presente demanda.

É COMO VOTO.