PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. PEDIDO DE REVISÃO. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. ATIVIDADE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS, à remessa oficial e ao recurso adesivo da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO:

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por Elias de Oliveira Pinto em face do Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, objetivando a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição concedida em 12/04/2007 (NB 42/145.013.020-5) em aposentadoria especial, mediante o reconhecimento do tempo de serviço especial nos períodos de 15/12/1974 a 27/03/1976, 01/08/1977 a 04/08/1977, 19/08/1977 a 22/02/1978, 23/02/1978 a 15/01/1986, de 20/04/1988 a 12/04/2007, tendo em vista ter exercido a atividade de motorista e guarda de valores, com o pagamento das diferenças apuradas e integralizadas ao benefício.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido, para reconhecer como tempo especial o período de 31/12/2003 a 12/04/2007, determinando sua conversão em comum, e condenar o réu a revisar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, a partir da data do requerimento administrativo, além do pagamento dos atrasados, acrescidos de correção monetária e juros de mora. Por fim, condenou, ainda, ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais fixados em 5% (cinco por cento) sobre o valor da condenação, observada a Súmula nº 111 do STJ.

Sentença submetida ao reexame necessário.

Inconformado, o INSS interpôs apelação, requerendo a improcedência da demanda com a condenação da apelada nas custas processuais, honorários advocatícios e demais cominações de estilo. Subsidiariamente, pleiteia a alteração dos índices de correção monetária e juros de mora.

Também irresignado, o autor recorreu adesivamente, requerendo o reconhecimento de tempo especial dos períodos de 23/02/1978 a 15/01/1986 e de 29/04/1995 a 12/04/2007.

Com as contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

Às fls. 202/204, a parte autora requereu a antecipação da tutela.

É o relatório.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO:

Da análise dos autos, verifica-se que o INSS concedeu ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição a partir de 12/04/2007 (fls. 20), enquadrando como especial os intervalos de 15/12/1974 a 27/03/1976, de 19/08/1977 a 21/02/1978 e de 20/04/1988 a 28/04/1995 (conforme fls. 51/52), restando, portanto, tais interstícios incontroversos.

Ocorre que a parte autora afirma no recurso que o INSS não computou como especial os períodos de 23/02/1978 a 15/01/1986 e de 29/04/1995 a 12/04/2007, quedando-se silente quanto ao vínculo de emprego de 01/08/1977 a 04/08/1977. Diante disso, o autor alega que, se computados como especial esses intervalos, possui tempo suficiente para a concessão da aposentadoria especial. Por esta razão, requer a conversão de sua atual aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial.

Atividade Especial

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

No presente caso, da análise da cópia da CTPS do autor, dos formulários SB-40/DSS-8030, laudos técnicos e Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP juntados aos auto (fls. 44/46, 56/59), além da oitiva das testemunhas (mídia fls. 139) e de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, a parte autora comprovou o exercício de atividade especial nos seguintes períodos:

Neste sentido, apresento Jurisprudência desta corte:

Também vale ressaltar que a extemporaneidade de laudo pericial não compromete a sua validade probatória acerca da insalubridade da atividade desempenhada, uma vez que a atribuição da responsabilidade pela manutenção dos dados atualizados sobre as condições especiais de prestação do serviço, a teor do art. 58 da Lei nº 8.213/91, recai sobre a empresa empregadora e não sobre o segurado empregado; ainda, inexiste previsão legal a respeito da contemporaneidade de tal documento, quando o cenário laboral não sofreu mudanças significativas ao longo de tempo; e, por fim, em razão da evolução tecnológica observam-se gradativamente melhorias nas condições ambientais do trabalho.

Quanto ao período de 23/02/1978 a 15/01/1986, ocasião em que o autor exerceu a atividade de motorista (cópia CTPS f. 65), saliento, que a atividade especial somente pode ser considerada por presunção legal pela categoria até 29/04/1995, ocasião em que os artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 foram alterados pela Lei nº 9.032/95. A partir de então, o reconhecimento da atividade especial apenas se dá caso seja demonstrada a exposição, de forma habitual e permanente, a agentes nocivos à saúde ou à integridade física.

Enfatizo que a atividade de motorista de caminhão é enquadrada pelo código cbo 9-85.60, consoante tabela de classificação brasileira de ocupações, emitida pelo Ministério do Trabalho e Emprego, registro ausente no vínculo empregatício de fls. 65 da CTPS do autor.

Portanto, o período de 23/02/1978 a 15/01/1986, deve ser tido como período comum uma vez que, apesar de constar da CTPS do autor que este exerceu atividade de motorista, não restou demonstrado que o autor exercia atividade de "motorista de caminhão" perante a empresa "Banco do Comº e Indª de São Paulo S/A".

Logo, restou demonstrado o exercício de atividades especiais no período de 29/04/1995 a 12/04/2007.

Desse modo, verifica-se que a parte autora não comprovou o exercício de atividades consideradas especiais por um período de tempo superior a 25 (vinte e cinco) anos, conforme planilha em anexo, razão pela qual não preenche os requisitos para a concessão da aposentadoria especial, nos moldes dos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91.

Contudo, deve a Autarquia-ré averbar o tempo de serviço acima reconhecido como especial e revisar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição do autor, a partir da data de concessão de benefício na seara administrativa (12/04/2007 - f. 20).

Impõe-se, por isso, a parcial procedência da pretensão da parte autora, em relação ao período de tempo especial reconhecido acima, com a respectiva revisão do benefício, a partir do requerimento administrativo.

Para o cálculo dos juros de mora, aplicam-se os critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação. Quanto à correção monetária, acompanho o entendimento firmado pela Sétima Turma no sentido da aplicação do Manual de Cálculos, naquilo que não conflitar como o disposto na Lei nº 11.960/2009, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009.

Ante a sucumbência recíproca, cada parte deverá arcar com os honorários advocatícios de seus patronos.

Anote-se, na espécie, a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora após o termo inicial assinalado à benesse outorgada, ao mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por Lei.

Por fim, cumpre observar que somente na hipótese de constarem dos autos indícios de que a subsistência do demandante esteja comprometida, a antecipação da tutela poderia ser deferida, desde que presentes os demais requisitos legais.

No caso dos autos, não restou demonstrada a existência de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, até porque a parte autora continua recebendo o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

Neste sentido, colaciono os seguintes julgados proferidos por esta Egrégia Corte:

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, À REMESSA OFICIAL E AO RECURSO ADESIVO DA PARTE AUTORA, para considerar como tempo de serviço especial o período reclamado de 29/04/1995 a 12/04/2007 e, por consequência, conceder a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, nos termos da fundamentação.

É COMO VOTO.