PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. PEDIDO DE REVISÃO. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. POSSIBILIDADE. ATIVIDADE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO:

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, objetivando a conversão de aposentadoria por tempo de contribuição concedida em 09/09/2003 (NB 42/130.537.441-7) em aposentadoria especial, mediante: a) o reconhecimento do tempo de serviço especial nos períodos de 01/08/1985 a 01/02/1986, de 16/06/1986 a 01/03/1989, de 17/05/1989 a 05/01/1990, de 28/04/1989 a 30/04/1989, de 01/02/1990 a 30/04/1990 e de 29/04/1995 a 05/04/2007; b) a conversão do tempo comum em especial dos intervalos de 07/10/1970 a 14/06/1971, de 05/04/1976 a 21/05/1976, de 29/01/1981 a 05/03/1981, de 16/03/1981 a 20/08/1981, de 07/12/1981 a 31/08/1983, de 13/02/1984 a 31/07/1985, de 13/02/1986 a 09/04/1986, de 12/06/1990 a 29/06/1990 e de 07/01/1991 a 16/10/1991; e c) o pagamento das diferenças apuradas e integralizadas ao benefício.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido, para reconhecer a especialidade dos períodos de 16/06/1986 a 01/03/1989, de 28/04/1989 a 30/04/1989, de 01/02/1990 a 30/04/1990 e de 29/04/1995 a 05/04/2007, devendo o INSS convertê-los em período comum, revisando, assim a aposentadoria por tempo de contribuição, a partir da DIB, acrescidos de juros e correção monetária, observada a prescrição quinquenal. Condenou, ainda, o réu ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais, os quais terão os percentuais definidos na liquidação da sentença.

Sentença submetida ao reexame necessário.

Irresignada, a parte autora apela, requerendo a total procedência da demanda e a fixação dos honorários advocatícios.

Também inconformado, o INSS interpôs apelação, requerendo a improcedência da demanda. Subsidiariamente, pleiteia a redução dos honorários e a alteração dos índices de correção monetária e juros de mora.

Com as contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO:

Da análise dos autos, verifica-se que o INSS concedeu ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição a partir de 09/09/2003, enquadrando como especial os interstícios de 01/02/1972 a 13/03/1973, de 28/03/1973 a 27/02/1976, de 21/05/1976 a 28/08/1980 e de 03/12/1991 a 28/04/1995 (f. 245/6).

Ocorre que a parte autora afirma na inicial que o INSS não computou como especial os períodos de 01/08/1985 a 01/02/1986, de 16/06/1986 a 01/03/1989, de 17/05/1989 a 05/01/1990, de 28/04/1989 a 30/04/1989, de 01/02/1990 a 30/04/1990 e de 29/04/1995 a 05/04/2007. Diante disso, o autor alega que se computado tais interstícios como especial, somados aos já reconhecidos administrativamente, bem como convertido o tempo comum em especial dos lapsos temporais de 07/10/1970 a 14/06/1971, de 05/04/1976 a 21/05/1976, de 29/01/1981 a 05/03/1981, de 16/03/1981 a 20/08/1981, de 07/12/1981 a 31/08/1983, de 13/02/1984 a 31/07/1985, de 13/02/1986 a 09/04/1986, de 12/06/1990 a 29/06/1990 e de 07/01/1991 a 16/10/1991, possui direito à aposentadoria especial. Por esta razão, requer a conversão de sua de sua aposentadoria por tempo de contribuição para aposentadoria especial.

Atividade Especial

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

No presente caso, da análise de cópia das CTPS, de formulários, laudos técnicos e Perfis Profissiográficos Previdenciários - PPPs juntados aos autos (f. 98, 108, 122/3, 125/8, 139/140, 143/6, 335, 456/709, 714/722, 31/33), e de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, o autor comprovou o exercício de atividade especial nos seguintes períodos:

Vale ressaltar que a extemporaneidade de laudo pericial não compromete a sua validade probatória acerca da insalubridade da atividade desempenhada, uma vez que a atribuição da responsabilidade pela manutenção dos dados atualizados sobre as condições especiais de prestação do serviço, a teor do art. 58 da Lei nº 8.213/91, recai sobre a empresa empregadora e não sobre o segurado empregado; ainda, inexiste previsão legal a respeito da contemporaneidade de tal documento, quando o cenário laboral não sofreu mudanças significativas ao longo de tempo; e, por fim, em razão da evolução tecnológica observam-se gradativamente melhorias nas condições ambientais do trabalho.

Quanto à possibilidade de conversão do tempo comum em especial, cabe lembrar que a regra inserida no artigo 57, §3º, da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, permitia a soma do tempo de serviço de maneira alternada em atividade comum e especial, ou seja, era possível a conversão do tempo de especial para comum e vice-versa.

Por sua vez, os Decretos números 357 de 07/12/1991 e 611 de 21/07/1992, que trataram sobre o regulamento da Previdência Social, explicitaram no artigo 64 a possibilidade da conversão de tempo comum em especial, inclusive com a respectiva tabela de conversão.

Posteriormente, com o advento da Lei nº 9.032/95, foi introduzido o §5º, que mencionava apenas a conversão do tempo especial para comum e não alternadamente.

Mas em recente julgado (26.11.2014, DJe de 02.02.2015), submetido à sistemática de Recurso Especial Repetitivo, REsp. 1310034/PR, o C. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento pela inaplicabilidade da regra que permitia a conversão de atividade comum em especial a todos os benefícios requeridos após a vigência da Lei nº 9.032/95, conforme ementa a seguir transcrita:

Dessa forma, tendo em vista que, no caso dos autos, o ajuizamento da ação e requerimento da aposentadoria é posterior ao advento da Lei nº 9.032/95 (12/08/2011), que deu nova redação ao artigo 57, §5º da Lei nº 8.213/91, inaplicável a conversão de atividade comum em especial (redutor de 0,83) nos períodos: 07/10/1970 a 14/06/1971, de 05/04/1976 a 21/05/1976, de 29/01/1981 a 05/03/1981, de 16/03/1981 a 20/08/1981, de 07/12/1981 a 31/08/1983, de 13/02/1984 a 31/07/1985, de 13/02/1986 a 09/04/1986, de 12/06/1990 a 29/06/1990 e de 07/01/1991 a 16/10/1991, para fins de compor a base de aposentadoria especial.

Logo, deve ser considerado como especial os lapsos temporais de 01/08/1985 a 01/02/1986, de 16/06/1986 a 01/03/1989, de 28/04/1989 a 30/04/1989, de 17/05/1989 a 05/01/1990, de 01/02/1990 a 30/04/1990 e de 29/04/1995 a 05/04/2007.

Desse modo, verifica-se que a parte autora comprovou o exercício de atividades consideradas especiais por um período de tempo superior a 25 (vinte e cinco) anos (de 01/02/1972 a 13/03/1973, de 28/03/1973 a 27/02/1976, de 21/05/1976 a 28/08/1980 e de 03/12/1991 a 28/04/1995 - enquadrados administrativamente - e de 01/08/1985 a 01/02/1986, de 16/06/1986 a 01/03/1989, de 28/04/1989 a 30/04/1989, de 17/05/1989 a 05/01/1990, de 01/02/1990 a 30/04/1990 e de 29/04/1995 a 05/04/2007 - ora reconhecidos), razão pela qual preenche os requisitos para a concessão da aposentadoria especial, nos moldes dos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91, a partir da data do requerimento administrativo, correspondente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício, calculado de acordo com o artigo 29 da Lei nº 8.213/91, com redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Impõe-se, por isso, a parcial de procedência da pretensão da parte autora, em relação ao período de tempo especial reconhecido acima, com a respectiva conversão de seu atual benefício para aposentadoria especial, a partir do requerimento administrativo, observada a prescrição quinquenal.

Apliquem-se, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observando-se o decidido nos autos do RE 870947.

Diante da sucumbência mínima da parte autora, a verba honorária de sucumbência incide no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (artigo 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil/2015), aplicada a Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença.

Anote-se, na espécie, a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora após o termo inicial assinalado à benesse outorgada, ao mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por Lei.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES DA PARTE AUTORA E DO INSS E À REMESSA OFICIAL, para reconhecer como especial os períodos de 01/08/1985 a 01/02/1986, de 16/06/1986 a 01/03/1989, de 28/04/1989 a 30/04/1989, de 17/05/1989 a 05/01/1990, de 01/02/1990 a 30/04/1990 e de 29/04/1995 a 05/04/2007 e, por consequência, determinar a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, a partir da DER, observada a prescrição quinquenal, bem como estabelecer os consectários legais, nos termos da fundamentação.

É COMO VOTO.