PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. PEDIDO DE REVISÃO. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. POSSIBILIDADE. ATIVIDADE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO:

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por Fátima do Carmo Novaes Rufino em face do Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, objetivando a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição concedida em 12/11/2004 (NB 42/134.070.823-7) em aposentadoria especial, tendo em vista o reconhecimento administrativo do tempo de serviço especial nos períodos de 11/03/1975 a 01/05/1978, de 01/05/1978 a 09/07/1979, de 01/04/1982 a 14/10/1986, de 01/12/1986 a 31/05/1990, de 01/10/1990 a 30/09/1994 e de 01/10/1994 a 09/11/2004 corresponder a mais de 25 anos, com o pagamento das diferenças apuradas e integralizadas ao benefício.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido, para condenar o INSS a converter o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, a partir do requerimento administrativo (12/11/2004), com o pagamento dos atrasados acrescidos de correção monetária e juros de mora, observada a prescrição quinquenal. Condenou, ainda, a Autarquia-ré ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas, nos termos do disposto na Súmula nº 111 do E. STJ.

Sentença submetida ao reexame necessário.

Inconformado, o INSS interpôs apelação, requerendo a improcedência da demanda, em razão da impossibilidade de cumulação de aposentadoria especial com rendimentos decorrentes do desempenho de atividade considerada especial pela legislação, uma vez que a parte autora permaneceu trabalhando após a concessão da aposentadoria e, subsidiariamente, pleiteia a mudança da DIB para o dia seguinte ao efetivo encerramento definitivo da atividade considerada especial. Prequestiona a matéria.

Com as contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO:

Da análise dos autos, verifica-se que o INSS concedeu à autora o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição a partir de 12/11/2004 (fls. 23), reconhecendo, administrativamente, como tempo de serviço especial os períodos de 11/03/1975 a 01/05/1978, de 01/05/1978 a 09/07/1979, de 01/04/1982 a 14/10/1986, de 01/12/1986 a 31/05/1990, de 01/10/1990 a 30/09/1994 e de 01/10/1994 a 09/11/2004 (f. 104).

Ocorre que a parte autora afirma na inicial que tais intervalos reconhecidos pelo próprio INSS na seara administrativa somam mais de 25 (vinte e cinco) anos de atividade exercida em condições especiais, mas que, contudo, fora-lhe concedida aposentadoria por tempo de contribuição com incidência do fator previdenciário. Por esta razão, requer a conversão de sua atual aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial.

Atividade Especial

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

No presente caso, da análise da cópia integral do processo administrativo de aposentadoria em nome da parte autora (fls. 73/122), observa-se serem incontroversos os períodos especiais reconhecidos pelo INSS, quais sejam, de 11/03/1975 a 01/05/1978, de 01/05/1978 a 09/07/1979, de 01/04/1982 a 14/10/1986, de 01/12/1986 a 31/05/1990, de 01/10/1990 a 30/09/1994 e de 01/10/1994 a 09/11/2004 (destaque para as fls. 104 e 107), inclusive com a efetivação do cômputo de todo o intervalor especial, o qual resultou em 26 anos, 10 meses e 2 dias, conforme cálculo realizado pelo juízo de piso às fls. 178 e que fica fazendo parte integrante desta decisão.

Portanto, quando do requerimento administrativo (DER - 12/11/2004 - f. 23), a parte autora já havia comprovado o exercício de atividades consideradas especiais por um período de tempo superior a 25 (vinte e cinco) anos, com o preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria especial, nos moldes dos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91, correspondente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício, calculado de acordo com o artigo 29 da Lei nº 8.213/91, com redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Isto posto, de rigor a manutenção da sentença que condenou o apelante a converter o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição para aposentadoria especial em favor da autora, a partir do requerimento administrativo do benefício.

Nesse sentido, não há que se falar em aplicação do §8º do artigo 57 da Lei de Benefício (Lei nº 8.213/91), o qual determina o cancelamento da aposentadoria especial quando o beneficiário continua no exercício de atividade especial, pois, na época, o benefício concedido à autora era de aposentadoria por tempo de contribuição, não havendo má-fé no recebimento concomitante do respectivo benefício e remuneração pelo trabalho realizado.

O mesmo se aplica quanto à data inicial da revisão, sendo certo que o erro da Autarquia-ré em não conceder o benefício devido não pode prejudicar a parte autora que, repito, quando do requerimento administrativo de aposentadoria já havia adquirido o direito à aposentadoria especial, razão pela qual as diferenças decorrentes desta revisão são devidas a partir do requerimento administrativo do benefício (12/11/2004 - f. 23).

Nesse sentido:

Para o cálculo dos juros de mora, aplicam-se os critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação. Quanto à correção monetária, acompanho o entendimento firmado pela Sétima Turma no sentido da aplicação do Manual de Cálculos, naquilo que não conflitar como o disposto na Lei nº 11.960/2009, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009.

A verba honorária de sucumbência fica mantida no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (artigo 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil/2015), aplicada a Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença.

Anote-se, na espécie, a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora após o termo inicial assinalado à benesse outorgada, ao mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por Lei.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL para estabelecer os índices de incidência da correção monetária e juros de mora, nos termos da fundamentação.

É COMO VOTO.