PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. PEDIDO DE REVISÃO. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. POSSIBILIDADE. ATIVIDADES...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar e, no mérito, dar parcial provimento às apelações interpostas pela parte autora, pelo INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO:

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por Antônio Donizeti Carvalho em face do Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, objetivando a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição concedida em 13/08/2009 (NB 42/148.970.524-0) em aposentadoria especial, mediante o reconhecimento do tempo de serviço especial nos períodos de 11/09/1980 a 10/11/1983, de 01/02/1984 a 30/09/1984, de 03/10/1984 a 30/10/1984, de 06/11/1984 a 23/10/1990, de 12/03/1992 a 13/04/1992, de 11/03/1996 a 08/06/1996, de 10/12/2001 a 17/06/2005 e de 19/07/2005 a 12/08/2008, com o pagamento das diferenças apuradas e integralizadas ao benefício.

A r. sentença julgou procedente o pedido, para condenar o INSS a conceder a aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo, em razão do reconhecimento dos períodos especiais laborados pelo autor de 11/09/1980 a 10/11/1983, de 01/02/1984 a 30/09/1984, de 03/10/1984 a 30/10/1984, de 06/11/1984 a 23/10/1990, de 12/03/1992 a 13/04/1992, de 11/03/1996 a 08/06/1996 e de 19/07/2005 a 12/08/2008, com o pagamento das diferenças apuradas entre a data da concessão do benefício até a efetivação da tutela antecipada, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora com os critérios em vigor na 3ª Região. Condenou, ainda, o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios fixados em R$2.500,00 (dois mil e quinhentos reais). Por fim, deferiu a tutela antecipada, cumprida às fls. 237.

Sentença submetida ao reexame necessário.

Inconformado, o autor interpôs apelação e requereu a majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais no montante de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, observado o disposto na Súmula nº 111 do STJ.

Também irresignado, apela o INSS e pleiteia, preliminarmente, o recebimento do recurso no duplo efeito e a cassação da tutela antecipada. No mérito, requer a improcedência da demanda, em razão: a) da necessidade de inclusão da categoria profissional nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79 ou da existência de laudo técnico para comprovação do agente agressivo, b) da ausência de efetiva comprovação de insalubridade nos períodos de 29/04/1995 até 05/03/1997, c) da ausência de prova de sujeição ao agente nocivo ruído pelo autor, d) da falta de comprovação de exposição a ruído quando do exercício da atividade de caldeireiro, e) da neutralização do risco ambiental mediante o uso de equipamento de proteção individual, f) da inexistência de fonte de custeio para a conversão da aposentadoria atual para a especial, e g) do não preenchimento dos requisitos legais para a concessão da aposentadoria especial. De forma subsidiaria, pleiteia a alteração da data da revisão do benefício para a data do efetivo afastamento do autor de atividade especial, tendo em vista a parte autora ter continuado a trabalhar após o requerimento administrativo de aposentadoria, bem como a observação à prescrição quinquenal e a isenção de custas judiciais. Por fim, prequestiona a matéria.

Com as contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO:

De início, rejeito a preliminar arguida pelo INSS, visto que, não obstante o artigo 520 do Código de Processo Civil dispor, em seu caput, que, in verbis: "A apelação será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo", excepciona, em seus incisos, algumas situações, nas quais será esse recurso recebido somente no efeito devolutivo.

Também não prospera o pleito da Autarquia-ré de cassação da tutela de urgência.

Neste contexto, tendo em vista que a natureza alimentar do benefício pleiteado evidencia o risco de dano irreparável ou de difícil reparação, o que reforça a necessidade da concessão da medida de urgência, ainda que em detrimento de eventual dano patrimonial ao ente público, entendo presentes os requisitos autorizadores da concessão do benefício, devendo ser privilegiada a dignidade da pessoa humana entabulada no inciso III do artigo 1º da Constituição Federal de 1988.

No mais, advirto que o entendimento atual do STJ, expresso no Recurso Especial n. 1401560/MT, processado sob o rito dos recursos repetitivos, é no sentido de que os valores recebidos em razão da decisão que antecipou a tutela jurisdicional devem ser devolvidos, se tal decisão for revogada.

Passo ao exame do mérito.

Da análise dos autos, verifica-se que o INSS concedeu à parte autora o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição a partir de 13/08/2009 (fls. 09).

Ocorre que o autor afirma na inicial que o INSS computou como especial apenas os períodos de 07/03/1977 a 01/09/1980, de 04/05/1992 a 29/10/1993, de 01/12/1993 a 28/04/1995, de 29/04/1995 a 29/07/1995, de 10/06/1996 a 27/03/2000 e de 28/03/2000 a 06/12/2001. Diante disso, o autor alega que, se computados como especiais os lapsos temporais de 11/09/1980 a 10/11/1983, de 01/02/1984 a 30/09/1984, de 03/10/1984 a 30/10/1984, de 06/11/1984 a 23/10/1990, de 12/03/1992 a 13/04/1992, de 11/03/1996 a 08/06/1996, de 10/12/2001 a 17/06/2005 e de 19/07/2005 a 12/08/2008, possui tempo suficiente para a concessão da aposentadoria especial. Por esta razão, requer a conversão de sua atual aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial.

Atividade Especial

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que, de forma diversa do alegado pelo INSS em razões recursais, o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

No presente caso, da análise da cópia da CTPS, dos formulários SB-40/DSS-8030, laudos técnicos e Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP juntados aos autos (fls. 10/34), e de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, a parte autora comprovou o exercício de atividade especial nos seguintes períodos:

- 11/09/1980 a 10/11/1983 e de 06/11/1984 a 23/10/1990, vez que exposto de forma habitual e permanente a ruído superior a 80 dB(A), sendo tal atividade enquadrada como especial com base no código 1.1.6 do Anexo III do Decreto nº 53.831/64 e no código 1.1.5 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79;

- 01/02/1984 a 30/09/1984, de 03/10/1984 a 30/10/1984 e de 12/03/1992 a 13/04/1992, ocasiões em que trabalhou na função de caldeireiro, sendo esta categoria profissional enquadrada como atividade insalubre com base no código 2.5.3 do Anexo III do Decreto nº 53.831/64 e no código 2.5.2 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79;

- 19/07/2005 a 12/08/2008, vez que exposto de forma habitual e permanente a ruído superior a 85 dB(A), sendo tal atividade enquadrada como especial com base no código no código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 3.048/99, com redação dada pelo Decreto nº 4.882/2003.

Em relação ao interstício de 11/03/1996 a 08/06/1996, quando o autor exerceu o cargo de caldeireiro, não há como reconhecê-lo especial, pois, conforme explanado acima e alegado pelo INSS em razões recursais, após o advento da Lei nº 9.032/95, o enquadramento por categoria profissional entre as datas de 29/04/1995 a 10/12/1997 (vigência da Lei nº 9.528/97), fez-se necessária à comprovação da insalubridade por informativo SB-40. Como o autor não trouxe qualquer documento além da anotação em CTPS, tal período deve ser mantido como tempo de serviço comum.

Logo, devem ser considerados como especiais os períodos de 11/09/1980 a 10/11/1983, de 01/02/1984 a 30/09/1984, de 03/10/1984 a 30/10/1984, de 06/11/1984 a 23/10/1990, de 12/03/1992 a 13/04/1992 e de 19/07/2005 a 12/08/2008.

Desse modo, verifica-se que a parte autora comprovou o exercício de atividades consideradas especiais por um período de tempo superior a 25 (vinte e cinco) anos (de 07/03/1977 a 01/09/1980, de 04/05/1992 a 29/10/1993, de 01/12/1993 a 28/04/1995, de 29/04/1995 a 29/07/1995, de 10/06/1996 a 27/03/2000 e de 28/03/2000 a 06/12/2001, todos reconhecidos administrativamente pelo INSS e de 11/09/1980 a 10/11/1983, de 01/02/1984 a 30/09/1984, de 03/10/1984 a 30/10/1984, de 06/11/1984 a 23/10/1990, de 12/03/1992 a 13/04/1992 e de 19/07/2005 a 12/08/2008, reconhecidos judicialmente), razão pela qual preenche os requisitos para a concessão da aposentadoria especial, nos moldes dos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91, a partir da data do requerimento administrativo, correspondente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício, calculado de acordo com o artigo 29 da Lei nº 8.213/91, com redação dada pela Lei nº 9.876/99.

As diferenças decorrentes da revisão serão devidas a partir do requerimento administrativo do benefício (13/08/2009 - f. 09), vez que o autor já possuía tal direito na época.

Nesse sentido:

No concernente à incidência da prescrição quinquenal, cumpre observar que o benefício foi requerido e concedido em 13/08/2009, com data do efetivo pagamento em 09/02/2010, tendo sido proposta a presente ação de revisão em 28/06/2012, logo, não prospera a alegação de prescrição das parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precede o ajuizamento da ação.

Por fim, quanto à alegação de necessidade de prévio custeio, nos termos dos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91, não se observa exigência legal que vincule o reconhecimento do tempo de atividade perigosa/nociva à saúde do trabalhador com um eventual recolhimento de encargos tributários com alíquotas diferenciadas, pois constitui encargo para o empregador e não para o empregado, não podendo este ser por isso prejudicado por atos omissos daquele.

Positivados os requisitos legais, de rigor a manutenção da conversão da aposentadoria por tempo de contribuição para aposentadoria especial ao autor, bem como dos efeitos da tutela antecipada.

Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, aplicam-se os critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação.

A verba honorária de sucumbência incide no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (artigo 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil/2015), aplicada a Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença.

Cumpre observar ainda que o INSS é isento de custas processuais, arcando com as demais despesas, inclusive honorários periciais (Res. CJF nºs. 541 e 558/2007), além de reembolsar as custas recolhidas pela parte contrária, o que não é o caso dos autos, ante a gratuidade processual concedida (art. 4º, I e parágrafo único, da Lei 9.289/1996, art. 24-A da Lei 9.028/1995, n.r., e art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/1993).

Anote-se, na espécie, a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora após o termo inicial assinalado à benesse outorgada, ao mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por Lei.

Ante o exposto, REJEITO A MATÉRIA PRELIMINAR E, NO MÉRITO, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, DO INSS E À REMESSA OFICIAL, para considerar como tempo de serviço comum o período laborado de 11/03/1996 a 08/06/1996, bem como estabelecer os índices de incidência da correção monetária, juros de mora e honorários advocatícios, nos termos da fundamentação.

É COMO VOTO.