PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. PEDIDO DE REVISÃO. POSSIBILIDADE. ATIVIDADE ESPECIAL COMPROVADA POR UM PERÍODO INFERIOR A 2...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar as matérias preliminares e, no mérito, dar parcial provimento às apelações da parte autora, do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO:

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por Gilberto Brito dos Passos em face do Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, objetivando, em relação ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição concedido em 29/03/1999 (NB 42/113.093.197-5): a) o reconhecimento da especialidade dos serviços laborados nos períodos de 06/05/1969 a 17/06/1969 e de 14/10/1996 a 29/03/1999; b) a revisão da aposentadoria por tempo de contribuição com a aplicação do coeficiente de cálculo de 92,5%; c) o reconhecimento do período especial dos labores exercidos após a concessão da aposentadoria, referente aos intervalos de 30/03/1999 a 06/11/2000 e de 03/09/2001 a 18/04/2002; e, por consequência, d) nova concessão de aposentadoria, com o pagamento das diferenças apuradas e integralizadas ao benefício.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido, para reconhecer como especial o período de 14/10/1996 a 04/03/1997, para fins de aposentadoria especial. Condenou, ainda, o INSS ao pagamento de eventuais diferenças vencidas, desde a data de entrada do requerimento administrativo, respeitada a prescrição quinquenal, acrescidas de correção monetária e juros de mora a partir da citação. Diante da sucumbência recíproca, cada parte arcará com os respectivos honorários advocatícios.

Sentença submetida ao reexame necessário.

Inconformada, a parte autora interpôs apelação, alegando, preliminarmente, a inocorrência da prescrição quinquenal e, no mérito, requer: a) o reconhecimento da especialidade do período de 06/05/1969 a 17/06/1969; b) a revisão do benefício com a inclusão dos períodos laborados após a concessão da aposentadoria, em razão do direito ao benefício mais vantajoso, nos termos do artigo 56, §3º, do Decreto nº 3.048/99 e a ausência de vedação legal quanto à desaposentação para obtenção de nova aposentadoria; c) a alteração dos índices de correção monetária e juros de mora; e d) a condenação do réu ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais no máximo legal. Por fim, prequestiona a matéria.

Também irresignado, o INSS apela, requerendo, preliminarmente, a declaração da decadência e, no mérito, a impossibilidade de reconhecimento da especialidade do período de 14/10/1996 a 04/03/1997, por ausência de especificação, no laudo técnico de f. 226, da fonte ruidosa, bem como da metodologia adotada para a aferição do nível de pressão sonora.

Com as contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO:

Inicialmente, não prospera o pedido do INSS de declaração de decadência do direito do autor em pleitear a revisão de seu benefício.

De fato, dispõe o artigo 103 da Lei nº 8.213/91 que é de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo (grifei).

No particular, o autor requereu a aposentadoria por tempo de contribuição em 29/03/1999, a qual somente foi concedida com data retroativa a data do requerimento, em 29/03/1999, com data inicial de pagamento somente em 11/07/2003 (f. 103).

Logo, o termo inicial do prazo decadencial, de acordo com a lei, iniciou-se em 01/08/2003.

Depreende-se dos autos que a parte autora protocolou a presente ação em 04/07/2012, sendo distribuída em 05/07/2012, ou seja, antes do termo final do prazo.

Portanto, não houve o decurso do lapso decadencial.

No concernente à incidência da prescrição quinquenal, cumpre observar que o benefício foi requerido e concedido em 29/03/1999, tendo sido proposta a presente ação de revisão em 04/07/2012, decorrido, portanto, mais de 13 (treze) anos da concessão da aposentadoria,

Nesse sentido, cumpre transcrever o parágrafo único do artigo 103 da Lei 8.213/1991, in verbis:

Logo, mantenho o reconhecimento da prescrição quinquenal das parcelas vencidas devidas anteriores há 5 (cinco) anos contados da propositura da ação.

Passo ao exame do mérito.

Da análise dos autos, verifica-se que o INSS concedeu ao autor o benefício de aposentadoria proporcional por tempo de contribuição a partir de 29/03/1999 (fls. 37/38).

Ocorre que a parte autora afirma na inicial que o INSS não computou como tempo especial o laborado nos períodos de 06/05/1969 a 17/06/1969 e de 14/10/1996 a 29/03/1999, os quais, se reconhecidos, refletiram no aumento da RMI do benefício.

Também pretende o autor ver averbados os intervalos de 30/03/1999 a 06/11/2000 e de 03/09/2001 a 18/04/2002 laborados após a implantação da aposentadoria e, por consequência, a concessão de nova aposentadoria, tendo em vista o direito de escolha do benefício mais vantajoso, nos termos do artigo 56, §3º, do Decreto nº 3.048/99.

Por estas razões, requer a revisão de sua atual aposentadoria proporcional por tempo de contribuição.

Atividade Especial

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

No presente caso, da análise dos formulários SB-40 e DSS-8030 e laudos técnicos juntados aos autos (fls. 215 e 225/226), e de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, o apelante comprovou o exercício de atividade especial no seguinte período:

- de 14/10/1996 a 05/03/1997, vez que exposto de forma habitual e permanente a ruído superior a 80 dB, sujeitando-se ao agente nocivo físico descrito no código 1.1.6 do Anexo III do Decreto nº 53.831/64.

Note-se que, diversamente do alegado pelo INSS, o formulário de f. 226 indica o modo de aferição da pressão sonora, declarando, inclusive, estar o aparelho devidamente aferido e calibrado.

Quanto ao período pleiteado de 06/05/1996 a 17/06/1969, o formulário SB-40 de f. 215 indica como "fator de agressividade: aceleradores de vulcanização, enxofre". Contudo, tal substância química não foi prevista no rol de agentes nocivos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, razão pela qual não há como enquadrá-lo especial.

Já em relação ao período de 06/03/1997 a 29/03/1999, o autor esteve exposto a ruído inferior ao limite legal de 90 dB (código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97), daí seu não reconhecimento como especial (DSS-8030 e laudo fls. 225/226 - ruído de 83 dB).

Logo, deve ser considerado como especial apenas o período já reconhecido em sentença, de 14/10/1996 a 05/03/1997.

Desaposentação

Como se observa, o pedido de contagem de tempo laborado após a concessão da aposentadoria e consequente revisão do benefício formulado pela parte autora refere-se, na verdade, à desaposentação, ou seja, desistência de um benefício de aposentadoria por tempo de contribuição para a concessão de outro benefício mais vantanjoso, com a utilização de contribuições vertidas após sua aposentadoria, sem a necessidade de devolução dos valores já recebidos.

No entanto, com relação à desaposentação, o C. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 661.256/SC (admitido sob o regime da repercussão geral da questão constitucional), em 27/10/2016, firmou posicionamento no sentido de que, "no âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à "desaposentação", sendo constitucional a regra do art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91" (tema 503 - fixação de tese - conversão de aposentadoria proporcional em aposentadoria integral por meio do instituto da desaposentação - Ata de julgamento n.º 35, de 27.10.2016, publicada no DJE nº 237 de 07.11.2016).

Cumpre salientar, por oportuno, que a súmula da decisão relativa à repercussão geral que constar de ata publicada no diário oficial valerá como acórdão (a teor do art. 1.035, § 11, do Código de Processo Civil), situação ocorrente no que tange ao julgamento da desaposentação (nos termos delimitados pela Ata de Julgamento a que foi feita menção).

Desse modo, em razão do exposto e tendo como base a força vinculante emanada de recursos representativos de controvérsia, altero o entendimento, anteriormente perfilhado por mim, para não mais admitir a possibilidade de "desaposentação" (rechaçando, assim, a pretensão autoral).

Isto porto, de rigor a manutenção da sentença vergastada, com o reconhecimento da especialidade do labor executado no período de 14/10/1996 a 05/03/1997, devendo o INSS averbá-lo às contribuições em nome do autor e proceder à revisão da aposentadoria por tempo de contribuição, com o novo cálculo da RMI do benefício, a partir da data do requerimento administrativo ocorrido em 29/03/1999, observada a prescrição quinquenal.

Para o cálculo dos juros de mora, aplicam-se os critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação. Quanto à correção monetária, acompanho o entendimento firmado pela Sétima Turma no sentido da aplicação do Manual de Cálculos, naquilo que não conflitar como o disposto na Lei nº 11.960/2009, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009.

A verba honorária de sucumbência incide no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (artigo 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil/2015), aplicada a Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença.

Anote-se, na espécie, a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora após o termo inicial assinalado à benesse outorgada, ao mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por Lei.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES DA PARTE AUTORA, DO INSS E À REMESSA OFICIAL para estabelecer os índices de incidência da correção monetária, juros de mora e honorários advocatícios sucumbenciais, nos termos da fundamentação.

É COMO VOTO.