PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. PEDIDO DE REVISÃO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE COMUM SEM RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar e, no mérito, dar provimento à apelação da parte autora e dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO:

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por Wilson Roberto de Lima Bianchesi em face do Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, objetivando a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição concedido em 12/07/2010 (NB 42/147.926.605-9), mediante a averbação de tempo de serviço registrado em CTPS sem recolhimento de contribuição previdenciária no intervalo de 01/06/1974 a 17/07/1977, além do reconhecimento do tempo de serviço especial nos períodos de 01/11/1973 a 17/07/1977 e de 22/08/1977 a 16/04/1980, com o pagamento das diferenças apuradas e integralizadas ao benefício.

A r. sentença julgou procedente o pedido, para determinar ao INSS que reconheça o total de tempo de serviço comprovado nos autos, bem como reconheça como tempo especial os períodos de 01/11/1973 a 17/07/1977 e de 22/08/1977 a 16/04/1980, com a respectiva conversão em tempo comum para fins de revisão do cálculo do valor da RMI da aposentadoria do autor, com o pagamento das diferenças devidas acrescidas de correção monetária e juros de mora. Condenou, ainda, a Autarquia-ré ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais fixados em 10% (dez por cento) do valor da condenação.

Sentença não submetida ao reexame necessário.

Inconformado, o autor interpôs apelação, requerendo a modificação do termo inicial da revisão para a data do requerimento administrativo da aposentadoria.

Também irresignado, o INSS recorre, alegando, preliminarmente, a impossibilidade jurídica do pedido de conversão de períodos anteriores a 1980. No mérito, pleiteia a improcedência da demanda, em razão: a) da ausência de comprovação do labor no período compreendido entre 01/11/1973 a 17/07/1977; b) da não comprovação da especialidade do período de 01/11/1973 a 17/07/1977, tendo em vista laudo técnico inidôneo e extemporâneo; c) da inexistência de especialidade do vínculo havido em 22/08/1977 a 16.04.1980, em razão do agente agressivo eletricidade; e d) do uso de equipamento de proteção individual. Subsidiariamente, requer: a) a modificação da data de início do benefício para a data da citação; b) a ocorrência de prescrição quinquenal; c) a alteração da correção monetária e juros de mora; e d) a aplicação da Súmula nº 111 do STJ quanto aos honorários advocatícios sucumbenciais.

Com as contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO:

Rejeito a preliminar arguida pelo INSS, pois não prospera a alegação de impossibilidade jurídica do pedido quanto à conversão de tempo especial em comum após o período de 10/12/1980.

O tempo de serviço prestado sob condições especiais poderá ser convertido em tempo de atividade comum, independente da época trabalhada (art. 70, § 2º, Decreto n.º 3.048, de 06.05.1999).

Não prevalece mais qualquer tese de limitação temporal de conversão seja em períodos anteriores à vigência da Lei nº 6.887, de 10.12.1980, ou posteriores a Lei nº 9.711, de 20.11.1998.

Na conversão do tempo especial em comum aplica-se a legislação vigente à época da prestação laboral; na ausência desta e na potencial agressão à saúde do trabalhador, deve ser dado o mesmo tratamento para aquele que hoje tem direito à concessão da aposentadoria (STF, RE 392.559 RS, Min. Gilmar Mendes, DJ 07.02.06).

Passo ao exame do mérito.

Da análise dos autos, verifica-se que o INSS concedeu ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição a partir de 12/07/2010 (fls. 47).

Ocorre que o autor afirma na inicial que o INSS não computou o labor exercido em 01/06/1974 a 17/07/1977, bem como não considerou como especial o trabalho executado nos períodos de 01/11/1973 a 17/07/1977 e de 22/08/1977 a 16/04/1980. Diante disso, o autor alega que, se computados tais intervalos, possui direito a majoração da RMI. Por esta razão, requer a revisão de sua atual aposentadoria por tempo de contribuição.

Atividade Comum

A r. sentença reconheceu ter o autor trabalhado como empregado no período de 01/06/1974 a 17/07/1977.

Para comprovar suas alegações, o autor trouxe aos autos cópia de sua CTPS (fls. 23/26), afiançando a existência dos vínculos empregatícios em questão.

Ademais, constam dos autos laudo técnico e formulário SB-40 fornecidos pela empregadora em nome da parte autora atestando os registros ambientais do local de trabalho (fls. 37/41), referentes aos períodos aludidos acima.

No mais, vale ressaltar que compete ao empregador o recolhimento das contribuições previdenciárias, conforme dispõe o artigo 30, inciso I, alíneas "a" e "b", da Lei nº 8.212/91.

Logo, de acordo com os documentos anexados aos autos, o autor comprovou o exercício de atividade comum, na condição de empregado, no intervalo de 01/06/1974 a 17/07/1977, devendo ser procedida a contagem do referido tempo de serviço para fins previdenciários.

Desse modo, os períodos acima citados devem ser acrescidos aos períodos já computados pelo INSS, por ocasião da concessão da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição.

Atividade Especial

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que, diversamente do alegado pelo réu em razões recursais, o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

No presente caso, da análise dos formulários SB-40, laudo técnico e Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP juntados aos autos (fls. 37/40 e 42/45), e de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, a parte autora comprovou o exercício de atividade especial nos seguintes períodos:

- de 01/11/1973 a 17/07/1977, vez que exposto de forma habitual e permanente a ruído superior a 90 dB(A), sendo tal atividade enquadrada como especial com base no código 1.1.6 do Anexo III do Decreto nº 53.831/64 e no código 1.1.5 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79;

- de 22/08/1977 a 16/04/1980, vez que exposto de forma habitual e permanente a tensão elétrica superior a 250 Volts, sujeitando-se aos agentes agressivos descritos no código 1.1.8 do Anexo III do Decreto nº 53.831/64.

Vale ressaltar que a extemporaneidade de laudo pericial não compromete a sua validade probatória acerca da insalubridade da atividade desempenhada, uma vez que a atribuição da responsabilidade pela manutenção dos dados atualizados sobre as condições especiais de prestação do serviço, a teor do art. 58 da Lei nº 8.213/91, recai sobre a empresa empregadora e não sobre o segurado empregado; ainda, inexiste previsão legal a respeito da contemporaneidade de tal documento, quando o cenário laboral não sofreu mudanças significativas ao longo de tempo; e, por fim, em razão da evolução tecnológica observam-se gradativamente melhorias nas condições ambientais do trabalho.

Logo, devem ser considerados como especiais os períodos pleiteados pelo autor na exordial.

Desse modo, de rigor a manutenção da sentença vergastada, com a averbação do tempo comum de serviço exercido no intervalo de 01/06/1974 a 17/07/1977, bem como o reconhecimento da especialidade das atividades laboradas nos períodos de 01/11/1973 a 17/07/1977 e de 22/08/1977 a 16/04/1980, devendo o INSS convertê-los em comum e, por consequência, proceder à revisão da RMI da aposentadoria por tempo de contribuição do autor.

Ressalto que as diferenças decorrentes da revisão serão devidas a partir do requerimento administrativo do benefício (12/07/2010 - f. 47), época em que a parte autora já possuía tal direito.

Nesse sentido:

Por fim, não há que se falar em ocorrência de prescrição quinquenal, pois o benefício foi requerido e concedido em 12/07/2010, tendo sido proposta a presente ação de revisão em 04/02/2011 e distribuída em 03/03/2011.

Para o cálculo dos juros de mora, aplicam-se os critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação. Quanto à correção monetária, acompanho o entendimento firmado pela Sétima Turma no sentido da aplicação do Manual de Cálculos, naquilo que não conflitar como o disposto na Lei nº 11.960/2009, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009.

A verba honorária de sucumbência incide no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (artigo 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil/2015), aplicada a Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença.

Anote-se, na espécie, a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora após o termo inicial assinalado à benesse outorgada, ao mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por Lei.

Ante o exposto, REJEITO A MATÉRIA PRELIMINAR E, NO MÉRITO, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, para fixar o termo inicial da revisão à data do requerimento administrativo do benefício (12/07/2010), bem como para estabelecer os índices de incidência da correção monetária, juros de mora e honorários advocatícios sucumbenciais, nos termos da fundamentação.

É COMO VOTO.