PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. PEDIDO DE REVISÃO. RETROAÇÃO DA DIB DE 28/06/2012 PARA 21/01/2008. POSSIBILDIADE. TEMPO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conhecer em parte da Apelação do INSS e, na parte conhecida, dar parcial provimento; e dar parcial provimento à apelação da parte autora e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO:

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, objetivando a revisão da aposentadoria por tempo de contribuição concedida em 28/06/2012 (NB 42/160.127.381-6), mediante: a) o reconhecimento de tempo urbano nos intervalos de 23/08/1972 a 05/11/1974 e de 03/03/1980 a 30/03/1983; b) o reconhecimento de tempo especial nos períodos de 11/04/1983 a 05/05/1989, de 01/03/1990 a 02/04/1990, de 04/02/1991 a 05/03/1997 e de 06/03/1997 a 16/04/2007; c) a retroação da DIB para 21/01/2008, quando do requerimento administrativo da NB 42/147.298.595-5; d) subsidiariamente, a revisão do atual beneficio, com o enquadramento da especialidade do lapso temporal de 06/03/1997 a 16/04/2007; e e) o pagamento das diferenças apuradas e integralizadas ao benefício.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido, para: I - reconhecer como tempo de serviço especial o período de 21/11/2003 a 16/04/2007; e II - determinar ao INSS que converta tal intervalo de especial para comum e revise a rmi do beneficio de aposentadoria por tempo de contribuição do autor (NB 42/160.127.381-6), a partir da DER, devendo as parcelas atrasadas serem acrescidas de correção monetária e juros moratórios. Diante da sucumbência recíproca, cada parte arcará com os honorários advocatícios de seus patronos.

Sentença submetida ao reexame necessário.

Irresignada, a parte autora apelou, requerendo: 1) a retroação da DIB de 28/06/2012 para 21/08/2008; 2) sucessivamente, o reconhecimento da especialidade do período de 06/03/1997 a 20/11/2003; 3) a condenação do INSS ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 15% do valor dos atrasados. Por fim, reitera os pedidos formulados na inicial e prequestiona a matéria.

Também inconformado, o INSS interpôs apelação, pleiteando, preliminarmente, o reexame necessário da decisão prolatada e, no mérito, requer a alteração dos índices de correção monetária e juros de mora.

Com as contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO:

De início, não conheço do pedido do INSS de reexame necessário, uma vez que a sentença vergastada já decidiu nesse sentido.

No mérito, da análise dos autos, verifica-se que o INSS concedeu ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição a partir de 28/06/2012, computando como tempo comum os interstícios de 23/08/1972 a 05/11/1974 e de 03/03/1980 a 31/03/1983 e enquadrando como especial os intervalos de 11/04/1983 a 31/10/1985, de 01/11/1985 a 05/05/1989, de 01/03/1990 a 02/04/1990 e de 04/03/1991 a 05/03/1997 (fls. 177/8).

Ocorre que a parte autora afirma na inicial que o INSS não reconheceu: a) o tempo urbano nos intervalos de 23/08/1972 a 05/11/1974 e de 03/03/1980 a 30/03/1983, quando do requerimento administrativo do NB 42/147.298.595-5, solicitado em 21/01/2008; e b) o reconhecimento de tempo especial nos períodos de 11/04/1983 a 05/05/1989, de 01/03/1990 a 02/04/1990, de 04/02/1991 a 05/03/1997 e de 06/03/1997 a 16/04/2007, também quando do requerimento administrativo do NB 42/147.298.595-5, solicitado em 21/01/2008. Por essa razão, requer a revisão de sua atual aposentadoria por tempo de contribuição, com a retroação da DIB para 21/01/2008. Subsidiariamente, pleiteia a revisão da rmi, mediante a revisão do atual beneficio, com o enquadramento da especialidade do lapso temporal de 06/03/1997 a 16/04/2007.

Atividade Comum

A parte autora pleiteia o reconhecimento de tempo urbano dos períodos de 23/08/1972 a 05/11/1974 e de 03/03/1980 a 30/03/1983, quando do requerimento administrativo do NB 42/147.298.595-5, solicitado em 21/01/2008 (f. 114).

A r. sentença reconheceu ter o autor trabalhado como empregado nos intervalos de 23/08/1972 a 05/11/1974 e de 03/03/1980 a 30/03/1983, como também o fez o INSS, administrativamente, no processo relativo ao NB 42/160.127.381-6 (f. 177 - destaque para o último período reconhecido de 03/03/1980 a 31/03/1983).

Para comprovar suas alegações, o autor trouxe aos autos cópia de suas CTPS's (fls. 130/134 e 137/142).

Quanto aos vínculos reconhecidos pela r. sentença impugnada, restaram comprovados pelo autor que ele laborou para as empresas Dental Tenax LTDA (de 23/08/1972 a 05/11/1974) e Telemecanique S.A (de 03/03/1980 a 30/03/1983).

Desse modo, de acordo com os documentos anexados aos autos, o autor comprovou o exercício de atividade comum, na condição de empregado, nos períodos de 23/08/1972 a 05/11/1974 e de 03/03/1980 a 30/03/1983, devendo ser reconhecido sua contagem desde o requerimento administrativo de aposentadoria por tempo de contribuição feito em 21/01/2008 (NB 42/147.298.595-5).

Atividade Especial

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

No presente caso, em relação aos períodos de 11/04/1983 a 31/10/1985, de 01/11/1985 a 05/05/1989, de 01/03/1990 a 02/04/1990 e de 04/03/1991 a 05/03/1997, observa-se que o próprio ente autárquico enquadrou-os como especiais no processo administrativo de concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/160.127.381-6 (fls. 177/8), restando, portanto, controvertido apenas a retroação da DIB de 28/06/2012 para 21/01/2008, quando o autor requereu a concessão do NB 42/147.298.595-5 (f. 102/121).

Mesmo que o autor só tenha apresentado os documentos probatórios da especialidade do serviço prestado como empregado nos períodos em tela quando do requerimento administrativo de concessão de benefício em 28/06/2012 (NB 42/160.127.381-6), fato é que durante tais intervalos ele esteve exposto a agentes nocivos à saúde, logo, preenchendo o requisito necessário para o reconhecimento.

Nesse sentido, friso que a entrega dos documentos da vida laborativa do trabalhador é obrigação cabível ao empregador, não podendo o empregado ser prejudicado pelo atraso em sua obtenção.

Ainda, a extemporaneidade de laudo pericial não compromete a sua validade probatória acerca da insalubridade da atividade desempenhada, uma vez que a atribuição da responsabilidade pela manutenção dos dados atualizados sobre as condições especiais de prestação do serviço, a teor do art. 58 da Lei nº 8.213/91, recai sobre a empresa empregadora e não sobre o segurado empregado; ainda, inexiste previsão legal a respeito da contemporaneidade de tal documento, quando o cenário laboral não sofreu mudanças significativas ao longo de tempo; e, por fim, em razão da evolução tecnológica observam-se gradativamente melhorias nas condições ambientais do trabalho.

Portanto, quando do requerimento administrativo de aposentadoria protocolado em 21/01/2008, a parte autora já possuía tal direito, razão pela qual os efeitos financeiros da revisão devem incidir a partir desse momento.

Nesse sentido:

Por fim, da análise do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP juntado aos autos (fls. 158/159), e de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, o apelado comprovou o exercício de atividade especial nos seguintes períodos:

Em relação do lapso temporal de 06/03/1997 a 18/11/2003, conforme explanado na sentença impugnada, o autor estava exposto à pressão sonora inferior ao limite legal estipulado à época, nos termos do Decreto nº 2.172/97 e Decreto nº 3.048/99, em sua redação original, ambos conforme código 2.0.1, Anexo IV.

Logo, deve ser considerado como especial apenas o período de 19/11/2003 a 16/04/2007.

Desse modo, verifica-se que a parte autora já preenchia os requisitos para a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição em 21/01/2008, devendo a DIB retroagir de 28/06/2012 para 21/01/2008. Determino, também, que o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição seja revisado, diante do reconhecimento da especialidade do serviço no intervalo de 19/11/2003 a 16/04/2007, a partir de 21/01/2008, observada a prescrição quinquenal, uma vez que a presente demanda foi ajuizada em 29/10/2013 (f. 02).

Impõe-se, por isso, a parcial procedência da pretensão da parte autora, com a retroação da DIB para 21/01/2008, o reconhecimento de tempo especial no período de 19/11/2003 a 16/04/2007 e a revisão da rmi da aposentadoria por tempo de contribuição, a partir de 21/01/2008, observada a prescrição quinquenal.

Apliquem-se, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observando-se o decidido nos autos do RE 870947.

Em face da sucumbência recíproca, mantenho que cada parte arque com os honorários advocatícios de seus respectivos patronos.

Ante o exposto, NÃO CONHEÇO DE PARTE DA APELAÇÃO INTERPOSTA PELO INSS E, NA PARTE CONHECIDA, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO; e DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E À REMESSA OFICIAL, para determinar a retroação da DIB do benefício do autor para 21/01/2008, reconhecer a especialidade do período de 19/11/2003 a 16/04/2007, determinar a revisão da rmi da aposentadoria por tempo de contribuição, desde 21/01/2008, e fixar os consectários legais, nos termos da fundamentação.

É o voto.