PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. PEDIDO DE REVISÃO. TEMPO COMUM E ESPECIAL RECONHECIDOS. SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer de parte da apelação interposta pelo INSS e, na parte conhecida, rejeitar as matérias preliminares e, no mérito, dar-lhe parcial provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO:

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, objetivando a revisão da aposentadoria por tempo de contribuição concedida em 06/11/2007 (NB 42/147.132.548-0), mediante: a) o reconhecimento de tempo urbano nos intervalos de 01/11/1990 a 28/02/1991 e de 01/03/1991 a 30/03/1992; b) o enquadramento como tempo especial do período de 02/10/2007 a 06/11/2007; c) a correção dos valores correspondentes aos salários-de-contribuição das competências de 08/1994 a 11/2001; e d) o pagamento das diferenças apuradas e integralizadas ao benefício.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido, para determinar ao INSS que reconheça os períodos comuns de 01/11/1990 a 28/02/1991 e de 01/03/1991 a 30/03/1992, bem como enquadre como tempo especial o intervalo de 02/10/2007 a 06/11/2007, devendo, ainda, retificar os salários-de-contribuição que compuseram o PBC comprovados às fls. 15/20, com o pagamento das diferenças desde a DIB, acrescidas de correção monetária e juros de mora, observada a prescrição quinquenal. Condenou, também, o réu ao pagamento de honorários advocatícios, em percentual a ser fixado na fase de liquidação do julgado.

Sentença não submetida ao reexame necessário.

Inconformado, o INSS interpôs apelação, aduzindo, preliminarmente, a necessidade do reexame necessário do julgado, a ocorrência da prescrição e da coisa julgado em relação ao pedido de retificação dos salários-de-contribuição e a isenção de custas processuais. No mérito, pleiteia a improcedência da demanda. Subsidiariamente, requer a alteração do termo inicial da revisão, a redução dos honorários advocatícios e a modificação dos índices de correção monetária e juros moratórios. Prequestiona a matéria.

Sem as contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO:

De início, cumpre observar que, embora a sentença tenha sido desfavorável ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, não se encontra condicionada ao reexame necessário, considerados o valor do benefício e o lapso temporal de sua implantação, não excedente a 1.000 (mil) salários mínimos (art. 496, I, NCPC).

Com efeito, considerando que o termo inicial da aposentadoria por invalidez foi fixado em 06/11/2007 (data do requerimento administrativo - fls. 29) e que a sentença foi proferida em 14/03/2017, conclui-se que o valor da condenação não ultrapassará 1.000 (mil) salários mínimos, o que permite a aplicação da regra constante do dispositivo legal supracitado, motivo pelo qual não conheço da remessa oficial.

Inicialmente, ainda, não conheço da apelação do INSS quanto à alegação de aplicação de prescrição e de isenção do pagamento das custas processuais, uma vez que a r. sentença já decidiu neste sentido.

Em relação à menção de ocorrência de coisa julgado relativa ao pleito de correção dos salários-de-contribuição que compuseram o PBC do benefício em análise, verifico que a matéria ventilada na sentença prolatada nos autos nº 2009.63.04.000407-4 (f. 193/195), diz respeito à fórmula de cálculo da rmi da aposentadoria do autor, cito: "... não há qualquer revisão a ser feita quanto à forma de cálculo do benefício do autor. No entanto, ressalvo que se o autor pretende rever os salários de contribuição utilizados no período contributivo, deverá intentar pedido próprio (inclusive administrativo), indicando em quais meses os salários foram erroneamente considerados e quais seriam os valores corretos, juntando relação de salários de contribuição emitida pela empresa" (destaque f. 194/195); portanto, recaindo o trânsito em julgado sobre a pretensão relativa à retificação da fórmula de cálculo da rmi (certidão f. 196) e não sobre a correção dos valores dos salários-de-contribuição divergentes que integraram o PBC, ora reclamada.

Logo, não há que se falar em coisa julgada, diante da ausência de identidade de pedidos entre os feitos.

Passo ao exame do mérito.

Da análise dos autos, verifica-se que o INSS concedeu ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição a partir de 06/11/2007, enquadrando como especial os intervalos de 11/05/1992 a 03/07/1995 e de 02/01/1996 a 01/10/2007 (f. 174).

Ocorre que a parte autora afirma na inicial que o INSS não reconheceu o tempo urbano nos intervalos de 01/11/1990 a 28/02/1991 e de 01/03/1991 a 30/03/1992, tão pouco enquadrou como tempo especial o período de 02/10/2007 a 06/11/2007; ainda, utilizou valores correspondentes aos salários-de-contribuição das competências de 08/1994 a 11/2001 diversos dos efetivamente percebidos à época. Por essa razão, requer a revisão de sua aposentadoria por tempo de contribuição.

Atividade Comum

A parte autora pleiteia o reconhecimento de tempo urbano dos períodos de 01/11/1990 a 28/02/1991 e de 01/03/1991 a 30/03/1992.

A r. sentença reconheceu ter o autor trabalhado como empregado no intervalo de 01/11/1990 a 28/02/1991, junto à empresa "Zizi Noivas Ltda." e também no interregno de 01/03/1991 a 30/03/1992 à empregadora "Ravenna Máquinas Importação e Exportação Ltda."

Para comprovar suas alegações, o autor trouxe aos autos cópia de sua CTPS (fls. 86/101), tudo afiançando a existência dos vínculos empregatícios em questão.

No mais, vale ressaltar que compete ao empregador o recolhimento das contribuições previdenciárias, conforme dispõe o artigo 30, inciso I, alíneas "a" e "b", da Lei nº 8.212/91.

Desse modo, de acordo com os documentos anexados aos autos, o autor comprovou o exercício de atividade comum, na condição de empregado, nos períodos de 01/11/1990 a 28/02/1991 e de 01/03/1991 a 30/03/1992, devendo ser procedida à contagem do referido tempo de serviço para fins previdenciários, conforme estipulado na sentença recorrida.

Atividade Especial

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

No presente caso, da análise do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP juntado aos autos (f. 23/4), e de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, o apelado comprovou o exercício de atividade especial no seguinte período:

Logo, deve ser considerado como especial o período reclamado pelo autor, devendo a Autarquia-ré averbar o tempo de serviço acima reconhecido como especial e revisar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição do autor, a partir da data de concessão de benefício na seara administrativa.

Dos salários-de-contribuição

A Lei nº 9.876/99, de 26 de novembro de 1999, dispõe sobre a contribuição previdenciária do contribuinte individual, o cálculo do benefício, altera dispositivos das Leis nº 8.212 e 8.213, ambas de 24 de julho de 1991, e dá outras providências, em destaque o artigo 3º, in verbis:

Com efeito, o cálculo dos benefícios previdenciários deve observar a legislação vigente à época em que o segurado preencheu os requisitos para sua concessão, requerendo-a administrativamente, pois não o fazendo e continuando a recolher contribuições, manterá o direito ao benefício, mas não à forma de cálculo.

Na sequência, foi editada a Lei nº. 9.876/1999, alterando o critério de apuração do valor da renda mensal inicial dos benefícios, disposto no artigo 29, da Lei nº. 8.213/1991, inserindo nova redação ao verbete:

In casu, o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição foi requerido e concedido em 06/11/2007, com renda mensal inicial de R$ 1.139,32, considerando os 80% maiores salários-de-contribuição do PBC (julho/94 a outubro/2007 - fls. 29/33), tendo sido juntados pelo autor cópias da CTPS e discriminação das parcelas do salário-de-contribuição das competências de agosto/94 a novembro/2001 (f. 35/77).

Logo, comparando-se os salários efetivamente percebidos pelo autor, conforme os recibos de pagamento de f. 35/77, com os salários utilizados pelo INSS na memória de cálculo contidos na carta de concessão colacionada à f. 29/33, patente à divergência de tais valores.

Com efeito, cumpre destacar as disposições contidas nos artigos 34 e 35, ambos da Lei 8.213/91, com redação vigente à época da concessão do benefício:

Desta forma, cumpre manter a r. sentença, uma vez que faz jus o segurado à revisão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, considerando os salários-de-contribuição constantes na CTPS e comprovantes de recolhimentos apresentados (fls. 35/77), perfazendo nova renda mensal inicial ao benefício, devendo ser observado o disposto no artigo 29, I, da Lei 8.213/91 e no artigo 53 da Lei 8.213/91.

Por fim, quanto à alegação de necessidade de prévio custeio, nos termos dos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91, não se observa exigência legal que vincule o reconhecimento do tempo de atividade perigosa/nociva à saúde do trabalhador com um eventual recolhimento de encargos tributários com alíquotas diferenciadas, pois constitui encargo para o empregador e não para o empregado, não podendo este ser prejudicado por atos omissos daquele.

E, ainda, as diferenças decorrentes da revisão serão devidas a partir do requerimento administrativo do benefício, época em que a parte autora já possuía tal direito.

Nesse sentido:

Impõe-se, por isso, a manutenção de procedência da pretensão da parte autora, em relação aos períodos de tempo comum e especial reconhecidos acima, além da correção dos valores dos salários-de-contribuição que compuseram o PBC, concedendo-se a respectiva revisão do benefício, a partir do requerimento administrativo, observada a prescrição quinquenal.

Apliquem-se, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observando-se o decidido nos autos do RE 870947.

Por último, descabe falar em redução da verba honorária sucumbencial, tendo em vista sua fixação no mínimo legal pelo juízo de piso, a qual fica mantida.

Ante o exposto, NÃO CONHEÇO DE PARTE DA APELAÇÃO INTERPOSTA PELO INSS E, NA PARTE CONHECIDA, REJEITO AS MATÉRIAS PRELIMINARES E, NO MÉRITO, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, apenas para determinar os consectários legais, nos termos da fundamentação.

É o voto.