| D.E. Publicado em 08/03/2019 |
EMENTA
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte autora e dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Desembargador Federal
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001849-17.2016.4.03.6114/SP
RELATÓRIO
O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO:
Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, objetivando a revisão da aposentadoria por tempo de contribuição concedida em 15/09/2010 (NB 42/154.772.556-4), mediante o reconhecimento de tempo comum nas competências de 07/1991, 05/2004, 11/2004 e de todo o período de contrato de trabalho de 30/09/2003 a 01/04/04/2004, além da exclusão do fator previdenciário, em razão da aplicação da regra de transição da EC nº 20/98, com o pagamento das diferenças apuradas e integralizadas ao benefício.
A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido, para incluir as competências de 07/1991, 05/2004, 11/2004 e o tempo de serviço do período de 10/2003 a 01/04/2004 como tempo de serviço/contribuição do autor, devendo o INSS rever a rmi da aposentadoria por tempo de contribuição, com o pagamento dos atrasados acrescidos de correção monetária e juros de mora, respeitada a prescrição quinquenal. Tendo em vista a sucumbência recíproca, houve a condenação das partes ao pagamento de honorários advocatícios à parte contrária, fixado em 10% sobre o valor dos atrasados até a prolação da sentença, considerado os benefícios da justiça gratuita concedidos ao autor.
Sentença não submetida ao reexame necessário.
Inconformada, a parte autora interpôs apelação, requerendo o afastamento do fator previdenciário do cálculo da rmi, em razão da aplicação das regras de transição previstas na EC 20/98.
Também irresignado, o INSS interpôs apelação, requerendo a improcedência da ação. Subsidiariamente, pleiteia a alteração dos índices de correção monetária e a exclusão da condenação em honorários advocatícios ante a sucumbência recíproca.
Com as contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta E. Corte.
É o relatório.
VOTO
O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO:
Da análise dos autos, verifica-se que o INSS concedeu ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição a partir de 15/09/2010.
Ocorre que a parte autora afirma na inicial que o INSS não computou como tempo comum os interstícios 07/1991, 05/2004, 11/2004 e de 10/2003 a 01/04/2004, bem como utilizou o fator previdenciário no cálculo da rmi de seu benefício, mesmo diante da aplicação da regra de transição da EC nº 20/98. Desse modo, requer a revisão de seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.
Atividade Comum
A r. sentença reconheceu ter o autor vertido contribuições previdenciárias aos cofres públicos nas competências de 07/1991, 05/2004, 11/2004, bem como ter o autor trabalhado na empresa "Fabio Fiorucci - ME" durante o período de 10/2003 a 01/04/2004, não considerado pelo INSS.
Para comprovar suas alegações, o autor trouxe aos autos cópia de pagamento do carnê do IAPAS (f. 34), recibo de pagamento a autônomo - RPA (f. 35/37), CTPS (fls. 53 e 55), além da oitiva de testemunhas (mídia f. 159), que corroboraram que o autor trabalhou na empresa "Fábio Fiorucci - ME", a qual vivenciava problemas financeiros na época da duração do contrato de trabalho do autor, tudo afiançando a existência dos vínculos empregatícios em questão.
No mais, vale ressaltar que compete ao empregador o recolhimento das contribuições previdenciárias, conforme dispõe o artigo 30, inciso I, alíneas "a" e "b", da Lei nº 8.212/91.
Logo, de acordo com os documentos anexados aos autos, o autor comprovou o exercício de atividade comum, na condição de autônomo e empregado, nos períodos de 07/1991, 05/2004, 11/2004 e de 01/10/2003 a 01/04/2004, devendo ser procedida à contagem do referido tempo de serviço para fins previdenciários, conforme estipulado na sentença recorrida.
Desse modo, deve a Autarquia-ré averbar o tempo de serviço acima reconhecido e revisar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição do autor, a partir da DER, observada a prescrição quinquenal.
Do cálculo da rmi
A Lei nº 9.876/99, de 26 de novembro de 1999, dispõe sobre a contribuição previdenciária do contribuinte individual, o cálculo do benefício, altera dispositivos das Leis nº 8.212 e 8.213, ambas de 24 de julho de 1991, e dá outras providências, em destaque o artigo 3º, in verbis:
Art. 3º - Para o segurado filiado à Previdência Social até o dia anterior à data de publicação desta Lei, que vier a cumprir as condições exigidas para a concessão dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, no cálculo do salário-de-benefício será considerada a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994, observado o disposto nos incisos I e II do caput do art. 29 da Lei no 8.213, de 1991, com a redação dada por esta Lei. |
Com efeito, o cálculo dos benefícios previdenciários deve observar a legislação vigente à época em que o segurado preencheu os requisitos para sua concessão, requerendo-a administrativamente, pois não o fazendo e continuando a recolher contribuições, manterá o direito ao benefício, mas não à forma de cálculo.
Pois bem, para o cálculo da renda mensal inicial dos benefícios previdenciários, a Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991, em seu artigo 29, assim determinava:
O salário-de-benefício consiste na média aritmética simples de todos os últimos salários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento, até o máximo de 36 (trinta e seis), apurados em período não superior a 48(quarenta e oito) meses. |
§ 1º No caso de aposentadoria por tempo de serviço, especial ou por idade, contando o segurado com menos de 24 (vinte e quatro) contribuições no período máximo citado, o salário-de-benefício corresponderá a 1/24(um vinte e quatro avos) da soma dos salários-de-contribuição apurados. |
§ 2º O valor do salário-de-benefício não será inferior ao de um salário-mínimo, nem superior ao do limite máximo do salário-contribuição na data de início do benefício. |
§ 3º Serão considerados para o cálculo do salário-de-benefício os ganhos habituais do segurado empregado, a qualquer título, sob forma de moeda corrente ou de utilidades, sobre os quais tenha incidido contribuição previdenciária. |
§ 4º Não será considerado, para o cálculo do salário-de-benefício, o aumento dos salários-de-contribuição que exceder o limite legal, inclusive o voluntariamente concedido nos 36 (trinta e seis) meses imediatamente anteriores ao início do benefício, salvo se homologado pela Justiça do Trabalho, resultante de promoção regulada por normas gerais da empresa, admitida pela legislação do trabalho, de sentença normativa ou de reajustamento salarial obtido pela categoria respectiva. |
§ 5º Se, no período básico de cálculo, o segurado tiver recebido benefícios por incapacidade, sua duração será contada, considerando-se como salário-de-contribuição, no período, o salário-de-benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal, reajustado nas mesmas épocas e bases dos benefícios em geral, não podendo ser inferior ao valor de 1(um) salário-mínimo. |
Ocorre que, com a vigência da Emenda Constitucional n. 20, promulgada em 15 de dezembro de 1998, que deu nova redação ao artigo 201, §3º, da Constituição Federal, a apuração do valor das aposentadorias passou a ser incumbência da legislação infraconstitucional, senão vejamos:
Artigo 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e, atenderá, nos termos da lei, a: |
(...) |
3º - Todos os salários de contribuição considerados para o cálculo de benefício serão devidamente atualizados, na forma da lei. |
(...) |
Na sequência, foi editada a Lei nº. 9.876/1999, alterando o critério de apuração do valor da renda mensal inicial dos benefícios, disposto no artigo 29, da Lei nº. 8.213/1991, inserindo nova redação ao verbete:
Art. 29 salário-de-benefício consiste: |
I - para os benefícios de que tratam as alíneas b e c do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, multiplicada pelo fator previdenciário; (Inciso Incluído pela Lei nº 9.876, de 26.11.99) |
II - para os benefícios de que tratam as alíneas a, d, e e h do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo." (Inciso Incluído pela Lei nº 9.876, de 26.11.99) |
§ 1º. (Parágrafo revogado pela Lei nº 9.876, de 26.11.1999) |
§ 2º O valor do salário-de-benefício não será inferior ao de um salário mínimo, nem superior ao do limite máximo do salário-de-contribuição na data de início do benefício. |
§ 3º Serão considerados para cálculo do salário-de-benefício os ganhos habituais do segurado empregado, a qualquer título, sob forma de moeda corrente ou de utilidades, sobre os quais tenha incidido contribuições previdenciárias, exceto o décimo-terceiro salário (gratificação natalina). (Redação dada pela Lei nº 8.870, de 15.4.94) |
§ 4º Não será considerado, para o cálculo do salário-de-benefício, o aumento dos salários-de-contribuição que exceder o limite legal, inclusive o voluntariamente concedido nos 36 (trinta e seis) meses imediatamente anteriores ao início do benefício, salvo se homologado pela Justiça do Trabalho, resultante de promoção regulada por normas gerais da empresa, admitida pela legislação do trabalho, de sentença normativa ou de reajustamento salarial obtido pela categoria respectiva. |
§ 5º Se, no período básico de cálculo, o segurado tiver recebido benefícios por incapacidade, sua duração será contada, considerando-se como salário-de-contribuição, no período, o salário-de-benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal, reajustado nas mesmas épocas e bases dos benefícios em geral, não podendo ser inferior ao valor de 1 (um) salário mínimo. |
§ 6o No caso de segurado especial, o salário-de-benefício, que não será inferior ao salário mínimo, consiste: (Parágrafo Incluído pela Lei nº 9.876, de 26.11.99) |
I - para os benefícios de que tratam as alíneas b e c do inciso I do art. 18, em um treze avos da média aritmética simples dos maiores valores sobre os quais incidiu a sua contribuição anual, correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, multiplicada pelo fator previdenciário; |
II - para os benefícios de que tratam as alíneas a, d, e e h do inciso I do art. 18, em um treze avos da média aritmética simples dos maiores valores sobre os quais incidiu a sua contribuição anual, correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo. |
§ 7o O fator previdenciário será calculado considerando-se a idade, a expectativa de sobrevida e o tempo de contribuição do segurado ao se aposentar, segundo a fórmula constante do Anexo desta Lei. (Parágrafo Incluído pela Lei nº 9.876, de 26.11.99) |
§ 8o Para efeito do disposto no § 7o, a expectativa de sobrevida do segurado na idade da aposentadoria será obtida a partir da tábua completa de mortalidade construída pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, considerando-se a média nacional única para ambos os sexos. (Parágrafo Incluído pela Lei nº 9.876, de 26.11.99) |
§ 9o Para efeito da aplicação do fator previdenciário, ao tempo de contribuição do segurado serão adicionados: (Parágrafo Incluído pela Lei nº 9.876, de 26.11.99) |
I - cinco anos, quando se tratar de mulher; |
II - cinco anos, quando se tratar de professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio; |
III - dez anos, quando se tratar de professora que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio. (g.n.) |
Esta nova redação alterou consideravelmente o § 8º, do artigo 29 da Lei nº. 8.213/1991, determinando que a expectativa de vida sobrevida do segurado deva ser obtida com base na Tábua de Mortalidade fornecida pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, observando a média nacional única para ambos os sexos.
Assim, como o autor preencheu os requisitos para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição após 16/12/1998, não faz jus ao cálculo do valor do benefício com base nas regras anteriores ao advento da EC nº 20/98 e à lei nº 9.876/99, devendo o cálculo ter como base as regras atuais, aquelas vigentes na data em que preencheu os requisitos para o benefício pretendido.
Cumpre observar que caso o autor tenha preenchido os requisitos necessários à concessão do seu benefício antes do advento da lei 9.876/99 e da EC 20/98, o C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do mérito da repercussão geral no RE nº 575.089-2/RS, decidiu pela impossibilidade de aplicação de regime híbrido, inviabilizando o cômputo do tempo de serviço posterior à EC nº 20/98, sem a observância das regras de transição nela estabelecida, ou seja, ainda que o recorrente tenha direito adquirido à aposentadoria, nos termos do artigo 3º da EC 20/98, não pode computar tempo de serviço posterior a ela, valendo-se das regras vigentes antes de sua edição.
Portanto, ou bem se computa o tempo de serviço laborado até a EC nº 20/98, aplicando as normas então vigentes, ou bem se considera o período posterior, caso em que deverão ser aplicadas as novas regras, inclusive no que se refere à apuração da renda mensal inicial, calculado pela média aritmética simples de 80% das maiores contribuições, desprezando-se os 20% menores salários, desde que o autor possua no mínimo 122 contribuições de julho de 1994 até a data do pedido.
E, no presente caso, o cálculo da RMI do benefício do autor deverá ser considerado a utilização de todos os salários-de-contribuição encontrados no período contributivo, de julho de 1994 a fevereiro de 2010, obedecendo ao disposto no § 2º, art. 3º, da lei nº 9.876/99, não sendo possível a utilização de todo período contributivo realizado pelo autor.
Nesse sentido:
"LEI No 9.876, DE 26 DE NOVEMBRO DE 1999. |
Art. 3o Para o segurado filiado à Previdência Social até o dia anterior à data de publicação desta Lei, que vier a cumprir as condições exigidas para a concessão dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, no cálculo do salário-de-benefício será considerada a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994, observado o disposto nos incisos I e II do caput do art. 29 da Lei no 8.213, de 1991, com a redação dada por esta Lei. |
§ 2o No caso das aposentadorias de que tratam as alíneas b, c e d do inciso I do art. 18, o divisor considerado no cálculo da média a que se refere o caput e o § 1o não poderá ser inferior a sessenta por cento do período decorrido da competência julho de 1994 até a data de início do benefício, limitado a cem por cento de todo o período contributivo." |
Dessa forma, não há erros no cálculo da RMI do autor, tendo em vista que o INSS o fez dentro dos limites da lei vigente e em consonância com a regulamentação aplicável, in verbis:
DECRETO No 3.048, DE 6 DE MAIO DE 1999. |
Art. 32. O salário-de-benefício consiste: (Redação dada pelo Decreto nº 3.265, de 1999) |
I - para as aposentadorias por idade e por tempo de contribuição, na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, multiplicada pelo fator previdenciário; (Incluído pelo Decreto nº 3.265, de 1999) |
Art. 188-A. Para o segurado filiado à previdência social até 28 de novembro de 1999, inclusive o oriundo de regime próprio de previdência social, que vier a cumprir as condições exigidas para a concessão dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, no cálculo do salário-de-benefício será considerada a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994, observado o disposto nos incisos I e II do caput e § 14 do art. 32. (Incluído pelo Decreto nº 3.265, de 1999) |
Logo, a pretensão da parte autora se apresenta contrária à legislação vigente, não sendo possível ao autor optar pelo regime jurídico a que melhor lhe convier, se inexistente o preenchimento dos requisitos em período anterior a lei vigente na data da propositura da ação.
Impõe-se, por isso, a manutenção de improcedência do pedido.
Apliquem-se, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observando-se o decidido nos autos do RE 870947.
Em face da sucumbência recíproca, determino que cada parte arque com os honorários de seus respectivos patronos.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, apenas para determinar os consectários legais, nos termos da fundamentação.
É o voto.
TORU YAMAMOTO
Desembargador Federal
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| Data e Hora: | 25/02/2019 18:24:27 |
