PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. PEDIDO DE REVISÃO. TEMPO ESPECIAL RECONHECIDO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora e dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO:

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, objetivando a revisão da aposentadoria por tempo de contribuição concedida em 30/05/2005 (NB 42/136.171.552-6), mediante o reconhecimento: a) de tempo especial nos períodos de 12/02/1979 a 12/09/1980, de 08/10/1980 a 04/11/1980, de 09/04/1987 a 16/09/1988 e de 29/04/1995 a 28/02/1997; b) de recolhimentos previdenciários como contribuinte individual no intervalo de 01/08/1989 a 30/10/1989; c) a exclusão do fator previdenciário do cálculo de sua rmi, tendo em vista o preenchimento dos requisitos à concessão do benefício previdenciário, nos termos do art. 9º da EC nº 20/98; e d) o pagamento das diferenças apuradas e integralizadas ao benefício.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido, para: I - averbar como tempo especial os períodos de 12/02/1979 a 12/09/1980, de 08/10/1980 a 04/11/1980, de 09/04/1987 a 16/09/1988 e de 29/04/1995 a 28/02/1997; II - averbar o tempo de serviço urbano no intervalo de 01/08/1989 a 30/10/1989; e III - determinar a revisão da rmi do benefício do autor, condenando, ainda, o INSS ao pagamento dos atrasados, acrescidos de correção monetária e juros de mora, observada a prescrição quinquenal. Diante da sucumbência recíproca, cada parte arcou com as despesas que efetuou, inclusive, verba honorária de seus respectivos patronos.

Sentença submetida ao reexame necessário.

Irresignada, a parte autora apelou, requerendo a exclusão do fator previdenciário, com o consequente recálculo da rmi de seu benefício e a condenação do réu nos consectários legais.

Sem as contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO:

Da análise dos autos, verifica-se que o INSS concedeu ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição a partir de 30/03/2005, enquadrando como especial os intervalos de 09/07/1990 a 15/06/1992 e de 16/06/1992 a 28/04/1995 (fls. 87/88).

Ocorre que a parte autora afirma na inicial que o INSS não reconheceu como tempo especial nos períodos de 12/02/1979 a 12/09/1980, de 08/10/1980 a 04/11/1980, de 09/04/1987 a 16/09/1988 e de 29/04/1995 a 28/02/1997, nem averbou as contribuições previdenciárias vertidas como contribuinte individual nas competências de 01/08/1989 a 30/10/1989 e tão pouco excluiu o fator previdenciário do cálculo de sua rmi, tendo em vista o preenchimento dos requisitos à concessão do benefício previdenciário, nos termos do art. 9º da EC nº 20/98. Por essa razão, requer a revisão de sua aposentadoria por tempo de contribuição.

Do recolhimento de contribuições previdenciárias - contribuinte individual

A parte autora pleiteia a averbação de recolhimentos de contribuições previdenciárias como contribuinte individual vertidas nas competências de 01/08/1989 a 30/10/1989.

A r. sentença reconheceu ter o autor recolhido tempestivamente tais contribuições, a disposto nos documentos de fls. 56, 123 e 152/5.

De fato, tais contribuições previdenciárias feitas pelo autor como contribuinte individual nas competências de agosto a outubro de 1989 foram devidamente averbadas em seu CNIS (f. 56), porém, não foram consideradas como tempo de contribuição, conforme se observa nos períodos computados administrativamente pelo INSS no processo administrativo de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição às fls. 87/8.

Desse modo, de acordo com os documentos anexados aos autos, o autor comprovou o recolhimento de contribuições previdenciárias nas competências de 01/08/1989 a 30/10/1989, devendo ser procedida à contagem do referido tempo de contribuição para fins previdenciários, conforme estipulado na sentença recorrida.

Atividade Especial

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

No presente caso, da análise das cópias da CTPS e formulário DIRBEN-8030 e laudo técnico juntados aos autos (f. 48, 52, 75 e 79/83), e de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, o apelado comprovou o exercício de atividade especial nos seguintes períodos:

Saliento, que a atividade especial somente pode ser considerada por presunção legal pela categoria até 29/04/1995, ocasião em que os artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 foram alterados pela Lei nº 9.032/95. A partir de então, o reconhecimento da atividade especial apenas se dá caso seja demonstrada a exposição, de forma habitual e permanente, a agentes nocivos à saúde ou à integridade física.

Vale ressalvar, ainda, que após 10/12/1997 - data da vigência da Lei nº 9.528/97 - passou a ser necessária a apresentação de laudo técnico para comprovação à exposição a agentes nocivos à saúde.

Por fim, o tempo de serviço prestado sob condições especiais poderá ser convertido em tempo de atividade comum, independente da época trabalhada (art. 70, § 2º, Decreto n.º 3.048, de 06.05.1999).

Logo, devem ser considerados como especiais os períodos reclamados pelo autor, devendo a Autarquia-ré averbar o tempo de serviço acima reconhecidos como especiais.

Do fator previdenciário

A Lei nº 9.876/99, de 26 de novembro de 1999, dispõe sobre a contribuição previdenciária do contribuinte individual, o cálculo do benefício, altera dispositivos das Leis nº 8.212 e 8.213, ambas de 24 de julho de 1991, e dá outras providências, em destaque o artigo 3º, in verbis:

Com efeito, o cálculo dos benefícios previdenciários deve observar a legislação vigente à época em que o segurado preencheu os requisitos para sua concessão, requerendo-a administrativamente, pois não o fazendo e continuando a recolher contribuições, manterá o direito ao benefício, mas não à forma de cálculo.

Pois bem, para o cálculo da renda mensal inicial dos benefícios previdenciários, a Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991, em seu artigo 29, assim determinava:

Ocorre que, com a vigência da Emenda Constitucional n. 20, promulgada em 15 de dezembro de 1998, que deu nova redação ao artigo 201, §3º, da Constituição Federal, a apuração do valor das aposentadorias passou a ser incumbência da legislação infraconstitucional, senão vejamos:

Na sequência, foi editada a Lei nº. 9.876/1999, alterando o critério de apuração do valor da renda mensal inicial dos benefícios, disposto no artigo 29, da Lei nº. 8.213/1991, inserindo nova redação ao verbete:

Esta nova redação alterou consideravelmente o § 8º, do artigo 29 da Lei nº. 8.213/1991, determinando que a expectativa de vida sobrevida do segurado deva ser obtida com base na Tábua de Mortalidade fornecida pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, observando a média nacional única para ambos os sexos.

No particular, quando da promulgação da EC nº 20/98, em 15/12/1998, o autor contava com 31 anos, 8 meses e 24 dias de tempo de contribuição (conforme planilha em anexo), preenchendo, desse modo, os requisitos para a concessão de aposentadoria proporcional por tempo de contribuição.

Cumpre observar, ainda, que caso o autor tenha preenchido os requisitos necessários à concessão do seu benefício antes do advento da lei 9.876/99 e da EC 20/98, o C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do mérito da repercussão geral no RE nº 575.089-2/RS, decidiu pela impossibilidade de aplicação de regime híbrido, inviabilizando o cômputo do tempo de serviço posterior à EC nº 20/98, sem a observância das regras de transição nela estabelecida, ou seja, ainda que o recorrente tenha direito adquirido à aposentadoria, nos termos do artigo 3º da EC 20/98, não pode computar tempo de serviço posterior a ela, valendo-se das regras vigentes antes de sua edição.

Portanto, ou bem se computa o tempo de serviço laborado até a EC nº 20/98, aplicando as normas então vigentes, ou bem se considera o período posterior, caso em que deverão ser aplicadas as novas regras, inclusive no que se refere à apuração da renda mensal inicial, calculado pela média aritmética simples de 80% das maiores contribuições, desprezando-se os 20% menores salários, desde que o autor possua no mínimo 122 contribuições de julho de 1994 até a data do pedido.

No caso dos autos, deve a autarquia ré recalcular a rmi do benefício do autor de acordo com o disposto no art. 29 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, uma vez que preenchidos os requisitos para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição proporcional quando da promulgação da EC nº 20/98, em 15/12/1998.

Deve modo, deve o INSS: I- computar como tempo de contribuição os recolhimentos previdenciários vertidos pelo autor como contribuinte individual nas competências de 01/08/1989 a 30/10/1989; II - averbar como tempo especial os períodos de 12/02/1979 a 12/09/1980, de 08/10/1980 a 04/11/1980, de 09/04/1987 a 16/09/1988 e de 29/04/1995 a 28/02/1997; e III - recalcular a rmi do autor, com o período de contribuição anotado até 15/12/1998, nos termos do art. 29, da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, desde a DER e observada a prescrição quinquenal para o pagamento dos atrasados.

Impõe-se, por isso, a reforma parcial da r. sentença vergastada, com o julgamento procedente da pretensão inicial, mantendo-se o reconhecimento dos períodos especiais e do tempo de contribuição vertido pelo autor aos cofres públicos como contribuinte individual, e reconhecendo o direito do autor ao recálculo de sua rmi sem a incidência do fato previdenciário.

Apliquem-se, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observando-se o decidido nos autos do RE 870947.

A verba honorária de sucumbência incide no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (artigo 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil/2015), aplicada a Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença.

Anote-se, na espécie, a necessidade de ser observada a prescrição quinquenal das parcelas que antecedem o quinquênio contado do ajuizamento da ação, conforme já estipulado na decisão recorrida, e a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora na esfera administrativa.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA e DOU PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, para determinar o recálculo da rmi do benefício previdenciário do autor, nos termos do art. 29, da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, devendo o tempo de contribuição ser computado até a data da promulgação da EC nº 20/98, de 15/12/1998, e determinar os consectários legais, nos termos da fundamentação.

É o voto.