PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. REVISÃO. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADES ESPECIAIS COMPROVADAS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO:

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, objetivando a revisão dos critérios para o cálculo do valor da aposentadoria proporcional por tempo de contribuição concedida em 20/11/2003 (NB 42/128.301.296-8), mediante o reconhecimento do tempo de serviço comum e especial, com o pagamento das diferenças apuradas e integralizadas ao benefício.

A r. sentença julgou procedente o pedido, para condenar o INSS a proceder à revisão do valor mensal da aposentadoria do autor, mediante a conversão do período de 01/11/1975 a 20/11/2003, de especial para comum, com aplicação do fator 1,40, e o cômputo do tempo de serviço militar (1 ano, 9 meses e 13 dias), com o pagamento das diferenças apuradas desde os respectivos vencimentos, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora à taxa de 1% (um por cento) ao mês, observando-se os índices de remuneração e juros aplicáveis à caderneta de poupança, a partir da vigência da Lei nº 11.960/2009. Condenou ainda o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, nos termos da Súmula nº 111 do C. STJ.

Sentença submetida ao reexame necessário.

Após oposição de embargos de declaração pelas partes, sobreveio decisão para integrar a r. sentença, a fim de esclarecer que deve ser reconhecido o tempo de serviço militar no período de 27/08/1964 a 30/11/1974, assim como o tempo de serviço especial como dentista no período de 01/12/1975 a 30/05/1995, convertendo-o em tempo de serviço comum, totalizando 39 (trinta e nove) anos, 01 (um) mês e 01 (um) dia de serviço em 30/05/1995. Determinou ainda que a DIB do benefício deve ser fixada na data do requerimento administrativo (20/11/2003), com valor apurado com base na legislação vigente à época em que o segurado preencheu as condições para a concessão do benefício (30/05/1995).

Irresignado, o INSS interpôs apelação, alegando que a parte autora não faz jus à revisão pretendida, vez que não restou demonstrado nos autos o exercício de atividades especiais nos períodos aduzidos na inicial. Alega também a impossibilidade de conversão de atividade especial em comum antes de 01/01/1981 e posterior a 28/05/1998. Aduz ainda a ocorrência da prescrição quinquenal. Subsidiariamente, requer a redução da verba honorária.

Com as contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO:

Da análise dos autos, verifica-se que o INSS concedeu ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição na forma proporcional, a partir de 20/11/2003 (fls. 96).

Ocorre que o autor afirma na inicial que o INSS deixou de computar o tempo de serviço militar, prestado no período de 18/02/1963 a 30/11/1974, assim como deixou de computar como especial o período trabalhado como cirurgião-dentista a partir de 01/11/1975.

Requer ainda que sejam computados no cálculo de sua aposentadoria somente os períodos trabalhados até maio/1995, uma vez que nesta ocasião já havia implementado todos os requisitos para a concessão do benefício.

Atividade Comum

O tempo de serviço militar prestado no período de 18/02/1963 a 30/11/1974 restou comprovado por meio de certidão expedida pelo Comando da 9ª Região Militar (fls. 103).

Assim, tal período deve ser computado na aposentadoria do autor, a teor do artigo 55, inciso I, da Lei nº 8.213/91.

Atividade Especial

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

No presente caso, da análise do formulário SB-40/DSS-8030 e do laudo técnico trazidos aos autos (fls. 110/119), e de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, o autor o comprovou o exercício de atividade especial no seguinte período:

Logo, o período acima citado deve ser reconhecido como tempo de serviço especial.

Neste ponto, vale dizer inexistir qualquer óbice ao reconhecimento da atividade especial exercida por autônomo ou mesmo à concessão de aposentadoria especial, desde que reste comprovado o exercício de atividade que exponha o trabalhador de forma habitual e permanente, não eventual nem intermitente aos agentes nocivos, conforme se verifica do § 3º do art. 57 da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.032/95.

Cumpre observar ainda que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28 de maio de 1998.

Neste sentido, é o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Desse modo, computando-se o tempo de serviço militar ora reconhecido, e convertendo-se o tempo de serviço especial em comum, verifica-se que o autor possuía em 30/05/1995 mais de 35 (trinta e cinco) anos de tempo de serviço, conforme consta da planilha de fls. 481.

Por esta razão, como o autor já havia implementado todos os requisitos para a aposentadoria por tempo de serviço/contribuição na forma integral, procede o seu pleito de desconsiderar os períodos posteriores a 30/05/1995 para fins de cálculo do valor do benefício, consoante determinou a r. sentença recorrida.

Positivados os requisitos legais, reconhece-se o direito da parte autora à revisão da aposentadoria por tempo de contribuição, com o pagamento das diferenças dela resultantes a partir da data do requerimento administrativo.

Impõe-se, por isso, a procedência da pretensão da parte autora.

Cumpre observar ainda que, tendo a aposentadoria sido concedida em 20/11/2003 e a presente ação ajuizada em 12/12/2007, não há que se falar em prescrição quinquenal.

As parcelas vencidas devem ser corrigidas na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, e ainda de acordo com a Súmula n° 148 do E. STJ e n° 08 desta Corte, observando-se o quanto decidido pelo C. STF quando do julgamento da questão de ordem nas ADIS 4357 e 4425.

Quanto aos juros moratórios, incidem a contar da citação, à taxa de 1% (um por cento) ao mês, nos termos do art. 406 do Código Civil, e artigo 161, parágrafo 1º, do Código Tributário Nacional; e, a partir de 30/06/2009, incidirão de uma única vez e pelo mesmo percentual aplicado à caderneta de poupança (0,5%), consoante o preconizado na Lei 11.960/2009, art. 5º.

No que concerne aos honorários advocatícios, devem ser reduzidos para 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (artigo 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil), aplicada a Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença.

Anote-se, na espécie, a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora após o termo inicial assinalado à benesse outorgada, ao mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por Lei.

Ante o exposto, com fulcro no artigo 557 do CPC, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, para fixar os critérios de incidência dos juros de mora e correção monetária e reduzir a verba honorária, mantendo, no mais, a r. sentença recorrida, nos termos da fundamentação.

É COMO VOTO.