PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO / CONTRIBUIÇÃO. REVISÃO. TEMPO DE LABOR EXERCIDO SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. DESAPOSENTAÇÃO. JULGAMENTO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS:

Trata-se de apelação interposta pela parte autora (fls. 142/154) em face da r. sentença (fls. 137/140) que julgou improcedente pedido de revisão da sua atual aposentadoria (mediante o reconhecimento de labor que teria sido desempenhado em atividade especial nos lapsos de 06/11/1979 a 01/02/1984 e de 03/12/1998 a 20/11/2000) e de desaposentação (também mediante o assentamento de atividade especial), fixando verba honorária em R$ 800,00 (oitocentos reais), cuja exigibilidade encontra-se suspensão em razão do deferimento de Justiça Gratuita. Sustenta, preliminarmente, o cerceamento de seu direito de provar os fatos alegados e, no mérito, aduz possuir direito tanto à revisão anteriormente indicada como à desaposentação.

Subiram os autos sem contrarrazões.

É o relatório.

O Senhor Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS:

Primeiramente, recebo o recurso de apelação interposto pela parte autora sob a égide da sistemática instituída pelo Código de Processo Civil de 2015 e, em razão de sua regularidade formal (atestada pela certidão de fls. 160), possível se mostra a apreciação da pretensão nele veiculada, o que passa a ser feito a partir de agora.

Trata-se de demanda na qual a parte autora formula pedidos conexos de revisão de sua atual aposentadoria por tempo de contribuição (mediante o reconhecimento de labor que teria sido desempenhado em atividade especial nos lapsos de 06/11/1979 a 01/02/1984 e de 03/12/1998 a 20/11/2000) e de desaposentação (também mediante o assentamento de atividade especial) - consigne-se que primeiramente será apreciada a questão atinente à revisão do benefício para, ulteriormente, passar-se ao tema da desaposentação, sem prejuízo do enfrentamento imediato da preliminar levantada no apelo.

DA MATÉRIA PRELIMINAR - CERCEAMENTO DO DIREITO DE PROVAR OS FATOS ALEGADOS ARGUIDO PELA PARTE AUTORA

A parte autora alega questão preliminar consistente no cerceamento do seu direito de produzir provas com o escopo de demonstrar suas alegações, pugnando pela anulação do r. provimento judicial guerreado. Com efeito, compulsando os autos, nota-se que, quando instada a requerer provas (fls. 111), aduziu que "não teria outras provas a produzir, por entender que a controvérsia dos autos, após a resposta do Réu, se restringe unicamente à matéria de direito" - entretanto, escorando-se no princípio da eventualidade, caso o Ilustre Magistrado de piso entendesse que os documentos constantes dos autos não seriam suficientes para a comprovação de sua argumentação, requereu a oitiva de testemunhas (para comprovar a especialidade do labor executado de 06/11/1979 a 01/02/1984), a intimação do ente público para juntada de laudo técnico que estaria em seu poder (atinente ao exercício de atividade especial no interregno de 03/12/1998 a 20/11/2000) e a realização de perícia técnica (a fim de demonstrar a especialidade do labor levado a efeito entre 02/06/2010 e 15/06/2015) - fls. 125/127.

Nesse contexto, reputo correto o entendimento exarado pelo Ilustre Magistrado de 1º Grau. Isso porque, em primeiro lugar, a parte autora requereu o julgamento antecipado da lide - ora, se ela (parte autora) é a principal interessada no deslinde de seu processo e pugna pelo julgamento imediato da pretensão, não cabe ao Poder Judiciário se imiscuir em tal decisão. Sem prejuízo do exposto, na hipótese de superado o fato de ter havido requerimento de julgamento antecipado da lide, impertinente se mostra a comprovação de tempo especial por meio de testemunhas (na justa medida em que somente por documentos - formulários, PPP's e laudos - é possível alcançar tal desiderato, sendo permitida, de forma supletiva, a realização de perícia); da mesma forma, impertinente o pleito de expedição de ofício ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS para fins de juntada de laudo (pois não houve comprovação de recusa, por parte do ente público, em fornecer tal documentação administrativamente - em outras palavras, a intervenção judicial na obtenção de documento somente se mostra legítima quando comprovado o óbice em se obter o documento administrativamente).

Cumpre salientar, ainda, que o único requerimento (escorado no princípio da eventualidade, uma vez que a parte autora requereu o julgamento antecipado da lide, conforme anteriormente demonstrado) de realização de prova pericial ocorreu em relação a reconhecimento de atividade especial que guarda relação com o pleito de desaposentação (pretensão que será apreciada oportunamente e, quando ocorrente, atestada ou não a necessidade de tal prova).

Por todo o exposto, seja porque a parte autora argumentou no sentido de que a questão era só de direito (e, portanto, despicienda a produção de prova), seja porque impertinentes as provas requeridas com supedâneo no princípio da eventualidade, reputo que não há que se falar no cerceamento do direito de produção de provas, razão pela qual afasto a matéria preliminar suscitada.

DA REVISÃO DO BENEFÍCIO EM MANUTENÇÃO - APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO

A aposentadoria por tempo de serviço foi assegurada no art. 202, da Constituição Federal, que dispunha, em sua redação original:

A regulamentação da matéria sobreveio com a edição da Lei de Benefícios, de 24 de julho de 1991, que tratou em vários artigos da aposentadoria por tempo serviço. Nesse contexto, o benefício em tela será devido, na forma proporcional, ao segurado que completar 25 (vinte e cinco) anos de serviço, se do sexo feminino, ou 30 (trinta) anos de serviço, se do sexo masculino (art. 52, da Lei nº 8.213/91). Comprovado o exercício de mais de 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, e 30 (trinta) anos, se mulher, concede-se a aposentadoria em tela na forma integral (art. 53, I e II, da Lei nº 8.213/91).

A Lei nº 8.213/91 estabeleceu período de carência de 180 (cento e oitenta) contribuições, revogando o § 8º do art. 32 da Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS (que fixava, para a espécie, período de carência de 60 - sessenta - meses). Destaque-se que a Lei nº 9.032/95, reconhecendo a necessidade de disciplinar a situação dos direitos adquiridos e ainda da expectativa de direito que possuíam os filiados ao regime previdenciário até 24 de julho de 1991 (quando publicada com vigência imediata a Lei nº 8.213/91), estabeleceu regra de transição aplicável à situação desses filiados, prevendo tabela progressiva de períodos de carência mínima para os que viessem a preencher os requisitos necessários às aposentadorias por idade, por tempo de serviço e especial, desde o ano de 1991 (quando necessárias as 60 - sessenta - contribuições fixadas pela LOPS) até o ano de 2.011 (quando se exige 180 - cento e oitenta - contribuições).

A Emenda Constitucional nº 20/1998, que instituiu a reforma da previdência, estabeleceu o requisito de tempo mínimo de contribuição de 35 (trinta e cinco) anos para o segurado e de 30 (trinta) anos para a segurada, extinguindo o direito à aposentadoria proporcional e criando o fator previdenciário (tudo a tornar mais vantajosa a aposentação tardia). Importante ser dito que, para os filiados ao regime até sua publicação e vigência (em 15 de dezembro de 1998), foi assegurada regra de transição, de forma a permitir a aposentadoria proporcional - para tanto, previu-se o requisito de idade mínima de 53 (cinquenta e três) anos para os homens e de 48 (quarenta e oito) anos para as mulheres e um acréscimo de 40% (quarenta por cento) do tempo que faltaria para atingir os 30 (trinta) ou 35 (trinta e cinco) anos necessários nos termos da nova legislação.

Tal Emenda, em seu art. 9º, também previu regra de transição para a aposentadoria integral, estabelecendo idade mínima nos termos acima tratados e percentual de 20% (vinte por cento) do tempo faltante para a aposentação. Contudo, tal regra, opcional, teve seu sentido esvaziado pelo próprio Constituinte derivado, que a formulou de maneira mais gravosa que a regra permanente das aposentadorias integrais (que não exige idade mínima nem tempo adicional).

DO TEMPO EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS

O tempo de serviço prestado sob condições especiais poderá ser convertido em tempo de atividade comum independente da época trabalhada (art. 70, § 2º, do Decreto nº 3.048/99). Desta forma, não prevalece mais qualquer tese de limitação temporal de conversão, seja em períodos anteriores à vigência da Lei nº 6.887/80, seja em períodos posteriores à Lei nº 9.711/98, sendo certo que o art. 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91, foi elevado à posição de Lei Complementar pelo art. 15, da Emenda Constitucional nº 20/98, de modo que somente por Lei Complementar poderá ser alterado.

Importante ser consignado que, na conversão do tempo especial em comum, aplica-se a legislação vigente à época da prestação laboral; na ausência desta e na potencial agressão à saúde do trabalhador, deve ser dado o mesmo tratamento para aquele que hoje tem direito à concessão da aposentadoria (STF, RE 392.559/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 07.02.06).

Cumpre salientar que a conversão do tempo de trabalho em atividades especiais era concedida com base na categoria profissional classificada de acordo com os anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, sendo que, a partir da Lei nº 9.032/95, faz-se necessário comprovar o exercício da atividade prejudicial à saúde por meios de formulários ou de laudos. É pacífico o entendimento jurisprudencial de que o rol de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas é meramente exemplificativo (portanto, não exaustivo), motivo pelo qual a ausência do enquadramento da atividade tida por especial não é óbice à concessão de aposentadoria especial, consoante o entendimento da Súmula 198, do extinto TFR: "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento".

Portanto, o reconhecimento de outras atividades insalubres, penosas e perigosas é admissível, caso exercidas sob ditas condições especiais; porém, tais especialidades não se presumem (como ocorre com aquelas categorias arroladas na legislação pertinente).

A partir de 10 de dezembro de 1997, com a edição da Lei nº 9.528, passou-se a ser necessária a apresentação de laudo técnico para a comprovação de atividade insalubre, documento este que deve demonstrar efetiva exposição do segurado ao agente nocivo, mediante formulário estabelecido pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, com base em laudo técnico do ambiente de trabalho, expedido por médico do trabalho ou por engenheiro de segurança do trabalho, com exceção de ruído (que sempre exigiu a apresentação de referido laudo para caracterizá-lo como agente agressor). Registro, por oportuno, que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP substitui o laudo técnico em comento, sendo, assim, documento suficiente para aferição das atividades nocivas a que esteve sujeito o trabalhador.

Destaque-se que a extemporaneidade do documento (formulário, laudo técnico ou Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP) não obsta o reconhecimento de tempo de trabalho sob condições especiais, pois a situação em época remota era pior ou ao menos igual à constatada na data de elaboração de tais documentos (tendo em vista que as condições do ambiente de trabalho somente melhoram com a evolução tecnológica).

Saliente-se que os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 têm aplicação simultânea até 05 de março de 1997, de modo que, verificada divergência entre tais diplomas, deve prevalecer a regra mais benéfica (como, por exemplo, ocorre na constatação de insalubridade em razão de ruído com intensidade igual ou superior a 80 dB, que atrai a incidência do Decreto nº 53.831/64).

Especificamente com relação ao agente agressivo ruído, importante ser dito que até 05 de março de 1997 entendia-se insalubre a atividade desempenhada exposta a 80 dB ou mais. Posteriormente, o Decreto nº 2.172/97 revogou os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, passando a considerar insalubre o labor desempenhado com nível de ruído superior a 90 dB. Mais tarde, em 18 de novembro de 2003, o Decreto nº 4.882/03 reduziu tal patamar para 85 dB. Ressalte-se que o C. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.398.260/PR (representativo da controvérsia - Rel. Min. Herman Benjamin, 1ª Seção, DJe de 05/12/2014), firmou entendimento no sentido da impossibilidade de retroação do limite de 85 dB para alcançar fatos praticados sob a égide do Decreto nº 2.172/97.

O E. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Agravo em RE nº 664.335/RS (com repercussão geral da questão constitucional reconhecida), pacificou o entendimento de que, havendo prova da real eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI (vale dizer, efetiva capacidade de neutralizar a nocividade do labor), não há que se falar em respaldo constitucional à concessão de aposentadoria especial. Todavia, em caso de dúvida em relação à neutralização da nocividade, assentou que a Administração e o Poder Judiciário devem seguir a premissa do reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial, pois o uso do EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submeteu - destaque-se que se enfatizou, em tal julgamento, que a mera informação da empresa sobre a eficácia do EPI não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço para fins de aposentadoria. Ainda em indicado precedente, analisando a questão sob a ótica do agente agressivo ruído, o Supremo estabeleceu que não se pode garantir a eficácia real do EPI em eliminar os efeitos agressivos ao trabalhador, destacando que são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, não abrangendo apenas perdas auditivas, pelo que é impassível de controle, seja pelas empresas, seja pelos trabalhadores.

Por fim, no tocante à alegada necessidade de prévia fonte de custeio, em se tratando de empregado, sua filiação ao sistema previdenciário é obrigatória, bem como o recolhimento das contribuições respectivas, cabendo ao empregador vertê-las, nos termos do art. 30, I, da Lei nº 8.212/91. Dentro desse contexto, o trabalhador não pode ser penalizado se tais recolhimentos não foram efetuados corretamente, porquanto a autarquia previdenciária possui meios próprios para receber seus créditos.

DA REVISÃO DO BENEFÍCIO EM MANUTENÇÃO - CONJUNTO PROBATÓRIO DOS AUTOS

Da atividade especial: Pugna a parte autora pelo reconhecimento como especial do labor exercido entre 06/11/1979 e 01/02/1984 e entre 03/12/1998 e 20/11/2000. Cumpre analisar cada interregno separadamente:

- Período de 06/11/1979 a 01/02/1984: Verifica-se que a parte autora colacionou, como forma de comprovar seu suposto direito ao reconhecimento de atividade especial, a CTPS de fls. 34 (indicando sua profissão como ajudante de cardas) e os laudos de fls. 45/59. Compulsando tal conjunto probatório, impossível o deferimento da pretensão. Isso porque a profissão de ajudante de cardas não está prevista nos anexos dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, o que impede a concessão da pretensão por mero enquadramento da categoria profissional. Por sua vez, no tocante à demonstração da presença de agente agressivo durante o labor, apenas a juntada dos laudos mencionados não são o suficiente para se constatar qual o efetivo agente agressivo a que a parte autora estava exposta, cabendo salientar, nos termos tecidos no início deste voto, que a prova testemunhal então requerida subsidiariamente não teria o condão de suplantar a necessária análise técnica que somente um perito poderia executar (oportuno frisar que a parte autora não postulou por perícia para comprovar o labor especial nesse lapso nem de forma subsidiária) ou o preenchimento de formulários específicos forneceriam. Assim, ante a não comprovação dos fatos constitutivos de seu direito (nos termos dos arts. 333, I, do Código de Processo Civil de 1973, e 373, I, do Código de Processo Civil), o lapso em comento deverá ser computado, para fins de contagem de tempo de serviço, em sua forma simples.

- Período de 03/12/1998 a 20/11/2000: Verifica-se que a parte autora colacionou, como forma de comprovar seu suposto direito ao reconhecimento de atividade especial, a CTPS de fls. 37 e 40 (indicando sua profissão como maquinista) e o laudo de fls. 61 (apresentando a informação de ruído acima de 90 dB para o intervalo). Compulsando tal conjunto probatório, impossível o deferimento da pretensão. Isso porque não mais é crível apreciar a questão pelo mero enquadramento da categoria profissional ante o advento da Lei nº 9.032/95. Por sua vez, no tocante à demonstração da presença de agente agressivo durante o labor, ainda que haja a menção a pressão sonora no formulário indicado, deveria a parte autora ter trazido aos autos os laudos que embasaram o preenchimento de tal documento (ônus que lhe competia exercer, a teor dos arts. 333, I, do Código de Processo Civil de 1973, e 373, I, do Código de Processo Civil), cabendo salientar que foi requerido por ela própria (parte autora) o julgamento antecipado da lide (conforme anteriormente explanado) - destaque-se que houve o pedido de expedição de ofício ao ente público; todavia, tal diligência somente poderia ser deferida pelo Juízo se comprovada a recusa do Poder Público em fornecer a documentação pugnada (fato inexistente neste feito). Assim, ante a não comprovação dos fatos constitutivos de seu direito, o lapso em comento deverá ser computado, para fins de contagem de tempo de serviço, em sua forma simples.

DO CASO CONCRETO

Em razão do não reconhecimento dos tempos vindicados como especiais nesta demanda, correta se mostra a apuração total de tempo de labor levada a efeito pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS quando do deferimento da aposentadoria titularizada pela parte autora (fls. 42/43 - 35 anos e 02 dias de trabalho), devendo, portanto, ser indeferido o pleito revisional.

DA DESAPOSENTAÇÃO

O E. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 661.256 (admitido sob o regime da repercussão geral da questão constitucional), em 27/10/2016, firmou posicionamento no sentido de que, no âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à 'desaposentação', sendo constitucional a regra do art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91 (tema 503 - fixação de tese - conversão de aposentadoria proporcional em aposentadoria integral por meio do instituto da desaposentação - Ata de julgamento n.º 35, de 27.10.2016, publicada no DJE nº 237 de 07.11.2016).

Cumpre salientar, por oportuno, que a súmula da decisão relativa à repercussão geral que constar de ata publicada no diário oficial valerá como acórdão (a teor do art. 1.035, § 11, do Código de Processo Civil), situação ocorrente no que tange ao julgamento da desaposentação (nos termos delimitados pela Ata de Julgamento a que foi feita menção), o que permite a apreciação deste feito e, consequentemente, o julgamento de mérito do tema controvertido.

Em razão do exposto e tendo como base a força vinculante emanada de recursos representativos de controvérsia, altero o entendimento anteriormente perfilhado por mim para não mais admitir a possibilidade de desaposentação (rechaçando, assim, a pretensão autoral, o que abarca, inclusive o reconhecimento de atividade especial que teria sido levada a efeito a partir de 02/06/2010).

DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS

Sucumbente, a parte autora deve ser condenada ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa, devendo-se observar o disposto no art. 98, § 3º, do Código de Processo Civil.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação da parte autora, nos termos anteriormente expendidos.