PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO / CONTRIBUIÇÃO. TEMPO DE LABOR EXERCIDO SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. TRF3. 0009420-31.2013.4.03.6183

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS:

Trata-se de apelação interposta pela parte autora (fls. 412/427) em face da r. sentença (fls. 404/410) que julgou parcialmente procedente pedido para reconhecer a especialidade do labor desempenhado entre 01/11/1996 e 05/03/1997, determinando que a autarquia revise a renda mensal inicial da aposentadoria por tempo de contribuição em manutenção da parte autora, desde a data de início do benefício (29/05/2010), devendo arcar com as parcelas em atraso acrescidas de juros e de correção monetária, aduzindo que a verba honorária deverá ser liquidada em fase processual oportuna.

Sustenta ter comprovado o exercício de atividade especial para os lapsos de 20/01/1972 a 14/01/1974, de 11/03/1974 a 31/03/1976, de 06/02/1979 a 07/03/1979, de 14/04/1982 a 09/01/1987, de 04/01/1993 a 31/07/1996 e de 06/03/1997 a 18/03/1998, de modo que teria direito a se aposentar desde o requerimento administrativo protocolizado em 02/10/2008.

Subiram os autos sem contrarrazões.

É o relatório.

O Senhor Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS:

Primeiramente, recebo o recurso de apelação interposto pela parte autora sob a égide da sistemática instituída pelo Código de Processo Civil de 2015 e, em razão de sua regularidade formal (atestada pela certidão de fls. 432), possível se mostra a apreciação da pretensão nele veiculada, o que passa a ser feito a partir de agora.

DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO

A aposentadoria por tempo de serviço foi assegurada no art. 202, da Constituição Federal, que dispunha, em sua redação original:

A regulamentação da matéria sobreveio com a edição da Lei de Benefícios, de 24 de julho de 1991, que tratou em vários artigos da aposentadoria por tempo serviço. Nesse contexto, o benefício em tela será devido, na forma proporcional, ao segurado que completar 25 (vinte e cinco) anos de serviço, se do sexo feminino, ou 30 (trinta) anos de serviço, se do sexo masculino (art. 52, da Lei nº 8.213/91). Comprovado o exercício de mais de 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, e 30 (trinta) anos, se mulher, concede-se a aposentadoria em tela na forma integral (art. 53, I e II, da Lei nº 8.213/91).

A Lei nº 8.213/91 estabeleceu período de carência de 180 (cento e oitenta) contribuições, revogando o § 8º do art. 32 da Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS (que fixava, para a espécie, período de carência de 60 - sessenta - meses). Destaque-se que a Lei nº 9.032/95, reconhecendo a necessidade de disciplinar a situação dos direitos adquiridos e ainda da expectativa de direito que possuíam os filiados ao regime previdenciário até 24 de julho de 1991 (quando publicada com vigência imediata a Lei nº 8.213/91), estabeleceu regra de transição aplicável à situação desses filiados, prevendo tabela progressiva de períodos de carência mínima para os que viessem a preencher os requisitos necessários às aposentadorias por idade, por tempo de serviço e especial, desde o ano de 1991 (quando necessárias as 60 - sessenta - contribuições fixadas pela LOPS) até o ano de 2.011 (quando se exige 180 - cento e oitenta - contribuições).

A Emenda Constitucional nº 20/1998, que instituiu a reforma da previdência, estabeleceu o requisito de tempo mínimo de contribuição de 35 (trinta e cinco) anos para o segurado e de 30 (trinta) anos para a segurada, extinguindo o direito à aposentadoria proporcional e criando o fator previdenciário (tudo a tornar mais vantajosa a aposentação tardia). Importante ser dito que, para os filiados ao regime até sua publicação e vigência (em 15 de dezembro de 1998), foi assegurada regra de transição, de forma a permitir a aposentadoria proporcional - para tanto, previu-se o requisito de idade mínima de 53 (cinquenta e três) anos para os homens e de 48 (quarenta e oito) anos para as mulheres e um acréscimo de 40% (quarenta por cento) do tempo que faltaria para atingir os 30 (trinta) ou 35 (trinta e cinco) anos necessários nos termos da nova legislação.

Tal Emenda, em seu art. 9º, também previu regra de transição para a aposentadoria integral, estabelecendo idade mínima nos termos acima tratados e percentual de 20% (vinte por cento) do tempo faltante para a aposentação. Contudo, tal regra, opcional, teve seu sentido esvaziado pelo próprio Constituinte derivado, que a formulou de maneira mais gravosa que a regra permanente das aposentadorias integrais (que não exige idade mínima nem tempo adicional).

DO TEMPO EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS

O tempo de serviço prestado sob condições especiais poderá ser convertido em tempo de atividade comum independente da época trabalhada (art. 70, § 2º, do Decreto nº 3.048/99). Desta forma, não prevalece mais qualquer tese de limitação temporal de conversão, seja em períodos anteriores à vigência da Lei nº 6.887/80, seja em períodos posteriores à Lei nº 9.711/98, sendo certo que o art. 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91, foi elevado à posição de Lei Complementar pelo art. 15, da Emenda Constitucional nº 20/98, de modo que somente por Lei Complementar poderá ser alterado.

Importante ser consignado que, na conversão do tempo especial em comum, aplica-se a legislação vigente à época da prestação laboral; na ausência desta e na potencial agressão à saúde do trabalhador, deve ser dado o mesmo tratamento para aquele que hoje tem direito à concessão da aposentadoria (STF, RE 392.559/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 07.02.06).

Cumpre salientar que a conversão do tempo de trabalho em atividades especiais era concedida com base na categoria profissional classificada de acordo com os anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, sendo que, a partir da Lei nº 9.032/95, faz-se necessário comprovar o exercício da atividade prejudicial à saúde por meios de formulários ou de laudos. É pacífico o entendimento jurisprudencial de que o rol de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas é meramente exemplificativo (portanto, não exaustivo), motivo pelo qual a ausência do enquadramento da atividade tida por especial não é óbice à concessão de aposentadoria especial, consoante o entendimento da Súmula 198, do extinto TFR: "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento".

Portanto, o reconhecimento de outras atividades insalubres, penosas e perigosas é admissível, caso exercidas sob ditas condições especiais; porém, tais especialidades não se presumem (como ocorre com aquelas categorias arroladas na legislação pertinente).

A partir de 10 de dezembro de 1997, com a edição da Lei nº 9.528, passou-se a ser necessária a apresentação de laudo técnico para a comprovação de atividade insalubre, documento este que deve demonstrar efetiva exposição do segurado ao agente nocivo, mediante formulário estabelecido pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, com base em laudo técnico do ambiente de trabalho, expedido por médico do trabalho ou por engenheiro de segurança do trabalho, com exceção de ruído (que sempre exigiu a apresentação de referido laudo para caracterizá-lo como agente agressor). Registro, por oportuno, que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP substitui o laudo técnico em comento, sendo, assim, documento suficiente para aferição das atividades nocivas a que esteve sujeito o trabalhador.

Destaque-se que a extemporaneidade do documento (formulário, laudo técnico ou Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP) não obsta o reconhecimento de tempo de trabalho sob condições especiais, pois a situação em época remota era pior ou ao menos igual à constatada na data de elaboração de tais documentos (tendo em vista que as condições do ambiente de trabalho somente melhoram com a evolução tecnológica).

Saliente-se que os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 têm aplicação simultânea até 05 de março de 1997, de modo que, verificada divergência entre tais diplomas, deve prevalecer a regra mais benéfica (como, por exemplo, ocorre na constatação de insalubridade em razão de ruído com intensidade igual ou superior a 80 dB, que atrai a incidência do Decreto nº 53.831/64).

Especificamente com relação ao agente agressivo ruído, importante ser dito que até 05 de março de 1997 entendia-se insalubre a atividade desempenhada exposta a 80 dB ou mais. Posteriormente, o Decreto nº 2.172/97 revogou os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, passando a considerar insalubre o labor desempenhado com nível de ruído superior a 90 dB. Mais tarde, em 18 de novembro de 2003, o Decreto nº 4.882/03 reduziu tal patamar para 85 dB. Ressalte-se que o C. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.398.260/PR (representativo da controvérsia - Rel. Min. Herman Benjamin, 1ª Seção, DJe de 05/12/2014), firmou entendimento no sentido da impossibilidade de retroação do limite de 85 dB para alcançar fatos praticados sob a égide do Decreto nº 2.172/97.

O E. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Agravo em RE nº 664.335/RS (com repercussão geral da questão constitucional reconhecida), pacificou o entendimento de que, havendo prova da real eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI (vale dizer, efetiva capacidade de neutralizar a nocividade do labor), não há que se falar em respaldo constitucional à concessão de aposentadoria especial. Todavia, em caso de dúvida em relação à neutralização da nocividade, assentou que a Administração e o Poder Judiciário devem seguir a premissa do reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial, pois o uso do EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submeteu - destaque-se que se enfatizou, em tal julgamento, que a mera informação da empresa sobre a eficácia do EPI não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço para fins de aposentadoria. Ainda em indicado precedente, analisando a questão sob a ótica do agente agressivo ruído, o Supremo estabeleceu que não se pode garantir a eficácia real do EPI em eliminar os efeitos agressivos ao trabalhador, destacando que são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, não abrangendo apenas perdas auditivas, pelo que é impassível de controle, seja pelas empresas, seja pelos trabalhadores.

Por fim, no tocante à alegada necessidade de prévia fonte de custeio, em se tratando de empregado, sua filiação ao sistema previdenciário é obrigatória, bem como o recolhimento das contribuições respectivas, cabendo ao empregador vertê-las, nos termos do art. 30, I, da Lei nº 8.212/91. Dentro desse contexto, o trabalhador não pode ser penalizado se tais recolhimentos não foram efetuados corretamente, porquanto a autarquia previdenciária possui meios próprios para receber seus créditos.

DO CONJUNTO PROBATÓRIO DOS AUTOS

Da atividade especial: Pugna a parte autora pelo reconhecimento como especial do labor exercido entre 20/01/1972 e 14/01/1974, entre 11/03/1974 e 31/03/1976, entre 06/02/1979 e 07/03/1979, entre 14/04/1982 e 09/01/1987, entre 04/01/1993 e 31/07/1996 e entre 06/03/1997 e 18/03/1998. Cumpre analisar cada interregno separadamente:

- Período de 20/01/1972 a 14/01/1974: Verifica-se, de acordo com a CTPS de fls. 31, que a parte autora laborava como aprendiz torneiro mecânico. Com efeito, os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 não dispõem de previsão legal acerca das atividades de "torneiro mecânico"; todavia, a jurisprudência, inclusive desta E. Corte, vem entendendo que cada rol existente nos referidos Decretos é meramente exemplificativo, motivo pelo qual, embora a atividade em tela não conste expressamente nos códigos 2.5.1 - INDÚSTRIAS METALÚRGICAS E MECÂNICAS, 2.5.2 - FERRARIAS, ESTAMPARIAS DE METAL À QUENTE E CALDEIRARIA e 2.5.3 - OPERAÇÕES DIVERSAS, todos do Decreto nº 83.080/79, a ela é equiparada - nesse sentido:

Desta forma, faz jus a parte autora ao reconhecimento da especialidade vindicada (com a consequente conversão em tempo comum).

- Período de 11/03/1974 a 31/03/1976: Verifica-se, de acordo com a CTPS de fls. 31, que a parte autora laborava como ½ oficial torneiro. Nos termos do entendimento anteriormente exposto, faz jus a parte autora ao reconhecimento da especialidade vindicada (com a consequente conversão em tempo comum).

- Período de 06/02/1979 a 07/03/1979: Verifica-se, de acordo com a CTPS de fls. 37, bem como do formulário de fls. 277, que a parte autora laborava como torneiro mecânico. Nos termos do entendimento anteriormente exposto, faz jus a parte autora ao reconhecimento da especialidade vindicada (com a consequente conversão em tempo comum).

- Período de 14/04/1982 a 09/01/1987: Verifica-se, de acordo com a CTPS de fls. 38, bem como do formulário de fls. 82 e 287, que a parte autora laborava como artífice / encadernador oficial (em gráfica), atividade passível de ser enquadrada no item 2.5.5, do Decreto nº 53.831/64, motivo pelo qual faz jus ao reconhecimento da especialidade vindicada (com a consequente conversão em tempo comum).

- Período de 04/01/1993 a 31/07/1996: Verifica-se, de acordo com a CTPS de fls. 47, que a parte autora laborava como ½ oficial fresador. Com efeito, os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 não dispõem de previsão legal acerca das atividades de "fresador"; todavia, a jurisprudência, inclusive desta E. Corte, vem entendendo que cada rol existente nos referidos Decretos é meramente exemplificativo, motivo pelo qual, embora a atividade em tela não conste expressamente nos códigos 2.5.1 - INDÚSTRIAS METALÚRGICAS E MECÂNICAS, 2.5.2 - FERRARIAS, ESTAMPARIAS DE METAL À QUENTE E CALDEIRARIA e 2.5.3 - OPERAÇÕES DIVERSAS, todos do Decreto nº 83.080/79, a ela é equiparada - nesse sentido:

Todavia, o reconhecimento por mero enquadramento da categoria profissional somente se mostra possível até o advento da Lei nº 9.032/95, pois, a partir de tal marco, passou a ser necessária a efetiva comprovação de submissão a agente agressivo de forma habitual e permanente, não ocasional nem intermitente, prova esta não constante dos autos (ônus que deveria ter sido levado a efeito pela parte autora a teor dos arts. 333, I, do Código de Processo Civil de 1973, e 373, I, do Código de Processo Civil). Desta forma, faz jus a parte autora ao reconhecimento da especialidade vindicada (com a consequente conversão em tempo comum) de 04/01/1993 a 28/04/1995.

- Período de 06/03/1997 a 18/03/1998: Verifica-se, de acordo com os formulários de fls. 83, 222 e 305, bem como dos laudos de fls. 223/234 e 307/315, que a parte autora laborava exposta a poeira metálica, a ruído (ora mensurado em 85 dB, ora mensurado entre 87 dB e 92 dB) e a calor. Reputo não comprovado o exercício de atividade especial - isso porque não é possível saber com exatidão qual a pressão sonora que a parte autora estava submetida (cabendo considerar que a legislação então vigente somente permitia o assentamento de labor especial caso o ruído fosse superior a 90 dB); no que tange ao calor, a ausência de indicação de sua intensidade obsta o deferimento da pretensão; por sua vez, a citação genérica a poeiras metálicas (sem indicar a concentração) macula o acolhimento da postulação autoral. Por fim, destaque-se que não mais se mostra crível apreciar a questão pelo mero enquadramento da categoria profissional ante o advento da Lei nº 9.032/95. Assim, o intervalo em comento deverá ser computado, para fins de contagem de tempo de serviço, em sua forma simples.

DO CASO CONCRETO

Somados os períodos incontroversos (fls. 171/173 e r. sentença de fls. 404/410) com os ora reconhecidos de atividade especial (devidamente convertidos em tempo comum) e levando-se em conta o requerimento administrativo aviado em 02/10/2008 (fls. 73, 100/101, 104 e 362), perfaz a parte autora 38 anos, 08 meses e 20 dias de tempo de serviço, conforme planilha que ora se determina a juntada, suficientes para conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, na forma integral, a partir do marco temporal anteriormente mencionado. Não há que se falar em prescrição quinquenal neste caso concreto - isso porque não corre tal prazo extintivo de direito na pendência do contencioso administrativo, que se findou apenas em 17/06/2013 (fls. 197 e 361) - assim, não transcorreram mais de 05 (cinco) anos entre tal data (17/06/2013 - fls. 197 e 361) e o momento de ajuizamento desta demanda (27/09/2013 - fls. 02).

CONSECTÁRIOS

Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, sem prejuízo da aplicação da legislação superveniente, observando-se, ainda, quanto à correção monetária, o disposto na Lei n.º 11.960/2009, consoante a Repercussão Geral reconhecida no RE n.º 870.947, em 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux.

A Autarquia Previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, I, da Lei n.º 9.289, de 04.07.1996, do art. 24-A da Lei n.º 9.028, de 12.04.1995, com a redação dada pelo art. 3º da Medida Provisória n.º 2.180- 35 /2001, e do art. 8º, § 1º, da Lei n.º 8.620, de 05.01.1993.

Sucumbente, deve o INSS arcar com os honorários advocatícios, fixados no percentual de 12% (doze por cento), calculados sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, consoante o art. 85, § 3º, I, e § 11, do Código de Processo Civil, observada a Súm. 111/STJ.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação da parte autora (para reconhecer o exercício de atividade especial entre 20/01/1972 e 14/01/1974, entre 11/03/1974 e 31/03/1976, entre 06/02/1979 e 07/03/1979, entre 14/04/1982 e 09/01/1987 e entre 04/01/1993 e 28/04/1995, além do lapso que já tinha sido assentado pelo Ilustre Magistrado sentenciante, de modo a conceder aposentadoria por tempo de contribuição desde o requerimento administrativo protocolizado em 02/10/2008), nos termos anteriormente expendidos.