PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM. VIGIA. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA ATIVIDADE ESPECIAL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, negar provimento ao reexame necessário, tido por ocorrido, e ao apelo do INSS e dar parcial provimento ao apelo da parte autora, nos termos do voto da Desembargadora Federal Tânia Marangoni, com quem votou o Desembargador Federal David Dantas, vencida, parcialmente, a relatora, que dava provimento ao reexame necessário, tido por ocorrido, e ao apelo do INSS e negava provimento ao apelo da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI: Cuida-se de pedido de concessão de aposentadoria por tempo de serviço.

A sentença julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a reconhecer como especial o período de 01/09/1980 a 02/01/1981, sujeito à conversão pelo índice de 1,4, convertendo-o de especial em comum, para somá-lo aos demais períodos de trabalho do autor.

Tido por interposto o reexame necessário.

Inconformadas, apelam as partes.

O autor requer o reconhecimento da especialidade dos períodos de 23/08/1984 a 03/01/1989, 05/04/1989 a 09/11/1993 e de 10/10/1994 a 07/01/1995 e a consequente concessão da aposentadoria.

O INSS argumenta que o conjunto probatório não é hábil a comprovar a especialidade do período de 01/09/1980 a 02/01/1981.

Na decisão de fls. 177/186, a Ilustre Relatora, a Desembargadora Federal Therezinha Cazerta, negou provimento à apelação do autor e deu provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, tida por ocorrida, para julgar o pedido totalmente improcedente.

Em que pese tal entendimento, peço licença a Sua Excelência para discordar da orientação adotada em relação ao reconhecimento da especialidade da atividade, nos seguintes termos.

O tema - atividade especial e sua conversão -, palco de debates infindáveis, está disciplinado pelos arts. 57, 58 e seus §s da Lei nº 8.213/91, para os períodos laborados posteriormente à sua vigência e, para os pretéritos, pelo art. 35 § 2º da antiga CLPS.

Observe-se que a possibilidade dessa conversão não sofreu alteração alguma, desde que foi acrescido o § 4º ao art. 9º, da Lei nº 5.890 de 08/06/1973, até a edição da MP nº 1.663-10/98 que revogava o § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, e deu azo à edição das OS 600/98 e 612/98. A partir de então, apenas teriam direito à conversão os trabalhadores que tivessem adquirido direito à aposentadoria até 28/05/1998. Depois de acirradas discussões, a questão pacificou-se através da alteração do art. 70 do Decreto nº 3.048 de 06/05/99, cujo § 2º hoje tem a seguinte redação:" As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo e aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período". (Incluído pelo Decreto nº 4.827 de 03/09/2003).

Não obstante o Decreto nº 6.945, de 21 de agosto de 2009, tenha revogado o Decreto nº 4.827/03, que alterou a redação do artigo 70, não foi editada norma alguma que discipline a questão de modo diverso do entendimento aqui adotado.

Por outro lado, não resta a menor dúvida, pois, de que o benefício é regido pela lei em vigor no momento em que reunidos os requisitos para sua fruição, mesmo tratando-se de direitos de aquisição complexa, a lei mais gravosa não pode retroagir exigindo outros elementos comprobatórios do exercício da atividade insalubre, antes não exigidos, sob pena de agressão à segurança, que o ordenamento jurídico visa preservar.

Fica afastado, nessa trilha, inclusive, o argumento, segundo o qual, somente em 1980 surgiu a possibilidade de conversão do tempo especial em comum, pois o que interessa é a natureza da atividade exercida em determinado período, sendo que as regras de conversão serão aquelas em vigor à data em que se efetive o respectivo cômputo.

A divergência recai sobre a possibilidade de conversão do tempo especial nos interstícios de 01/09/1980 a 02/01/1981, 23/08/1984 a 03/01/1989, 05/04/1989 a 09/11/1993 e de 10/10/1994 a 07/01/1995 em que o autor laborou como vigia, considerando-se que a Ilustre Relatora entende que apenas é possível a sua conversão com a comprovação do uso da arma de fogo.

Entendo que é possível o reconhecimento do labor em condições agressivas nos períodos de:

- 01/09/1980 a 02/01/1981 - vigia noturno - Cond. Ed. M. Bonnani (CTPS);

- 23/08/1984 a 03/01/1989 - vigia - Indisa Equipamentos Industriais Ltda (CTPS);

- 05/04/1989 a 09/11/1993 - vigia - ADPEM - Adm. Part. E Empt Ltda (CTPS);

- 10/10/1994 a 07/01/1995 - vigia doméstico noturno - Moises Werebe (CTPS).

A atividade desenvolvida pelo autor enquadra-se no código 2.5.7, do anexo ao Decreto 53.831/64, por analogia, em vista da existência de periculosidade inerente às atividades de policial, bombeiros e investigadores.

Ademais, considero que a periculosidade das funções de guarda/vigia é inerente à própria atividade, sendo desnecessária comprovação do uso de arma de fogo.

Neste sentido, destaco:

Assentados esses aspectos, resta examinar se o autor havia preenchido as exigências à sua aposentação.

Foram refeitos os cálculos, com a respectiva conversão, somando-se os períodos de tempo comum estampados em CTPS, os recolhimentos efetuados como contribuinte individual e a atividade especial ora reconhecida, tendo como certo que, até 15/12/1998 contava apenas com 26 anos, 06 meses e 18 dias de trabalho, conforme quadro anexo, parte integrante desta decisão, insuficientes para a concessão do benefício, eis que para beneficiar-se das regras anteriores à Emenda 20/98, deveria cumprir pelo menos 30 (trinta) anos de serviço.

No entanto, é possível a aplicação das regras de transição estatuídas no artigo 9º, da Emenda Constitucional nº 20/98, tendo em vista que o autor preencheu o requisito etário, em 20/03/2001 e cumpriu o pedágio exigido.

Computando-se o labor até 20/12/2007, data em que o autor delimita a contagem (fls. 67), perfez 32 anos, 08 meses e 12 dias de contribuição, o que denota o preenchimento dos requisitos necessários para a aposentação.

O termo inicial deve ser fixado na data do requerimento administrativo (16/05/2008 - fls. 59), momento em que o INSS tomou conhecimento do pleito.

A correção monetária e os juros moratórios incidirão nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor.

Os juros moratórios serão devidos a contar da citação e até a data da conta de liquidação que deu origem ao precatório ou à RPV.

A verba honorária, nas ações de natureza previdenciária, deve ser fixada em 10% sobre o valor da condenação, até esta decisão, considerando que o feito foi julgado improcedente pelo MM. Juiz a quo.

As Autarquias Federais são isentas de custas, cabendo somente quando em reembolso.

Logo, divirjo da I. Relatora para negar provimento ao reexame necessário, tido por ocorrido e ao apelo do INSS e para dar parcial provimento ao apelo do autor para reconhecer o labor em condições agressivas nos períodos de 23/08/1984 a 03/01/1989, 05/04/1989 a 09/11/1993 e de 10/10/1994 a 07/01/1995 e para conceder-lhe o benefício de aposentadoria por tempo de serviço proporcional, nos termos do art. 9º, da EC 20/98, a partir do requerimento administrativo (16/05/2008). Mantenho o reconhecimento da especialidade do período de 01/09/1980 a 02/01/1981. Correção monetária, juros e honorários advocatícios nos termos da fundamentação desta decisão, que fica fazendo parte integrante do dispositivo.

É o voto.

A Exma. Senhora Desembargadora Federal THEREZINHA CAZERTA (Relatora):

Ação ajuizada por PAULO COELHO DE LEMOS, em 25.02.2009, objetivando a concessão de aposentadoria por tempo de serviço proporcional, mediante o reconhecimento da atividade especial, na condição de vigilante, condenando-se a autarquia por danos morais.

Pedido julgado parcialmente procedente para condenar a autarquia à obrigação de reconhecer como especiais as atividades exercidas pelo autor no período de 01.09.1980 a 02.01.1981, sujeitando-as a conversão pelo fator de 1,40 para convertê-las em comuns e soma-las aos demais períodos por ele laborados. Por ter sucumbido na parte mínima do pedido, o autor foi condenado ao pagamento dos honorários advocatícios fixados em R$ 3.000,00, condicionando-se a sua execução ao perdimento de sua qualidade de beneficiário da justiça gratuita. Sentença não submetida ao reexame necessário.

O autor interpôs apelação pleiteando o reconhecimento como especiais dos períodos de 23.08.1984 a 03.01.1989, de 05.04.1989 a 09.11.1993 e de 10.10.1994 a 07.01.1995, com a consequente concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. Postula ainda pela condenação da autarquia ao pagamento dos honorários advocatícios, a serem fixados entre 10% a 20% do valor da condenação, incluindo os valores das parcelas vincendas após a prolação da sentença. Prequestiona a matéria para eventual interposição de recurso especial e extraordinário.

Por sua vez, apela o INSS argumentando que a partir da edição da Lei nº 9.032/95, deve-se comprovar a efetiva exposição do autor aos agentes nocivos, mediante apresentação de formulários de informações e dos respectivos laudos periciais, não cabendo mais efetuar o enquadramento por categoria profissional por presunção. Se vencido, pugna pelo reconhecimento da prescrição quinquenal de eventuais diferenças anteriores aos cinco anos do ajuizamento da ação e pela aplicação do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação alterada pela Lei nº 11.960/2009.

A autarquia, intimada às fls.161, não apresentou suas contrarrazões.

Com contrarrazões apresentadas pela parte autora, os autos subiram a esta E. Corte.

É o relatório.

A Exma. Senhora Desembargadora Federal THEREZINHA CAZERTA (Relatora):

Inicialmente, cumpre elucidar que a sentença proferida pelo juízo a quo, tendo sido desfavorável ao Instituto Nacional do Seguro Social, encontra-se condicionada ao reexame necessário para que possa alcançar plena eficácia, não se aplicando, à hipótese dos autos, as exceções dos parágrafos 2º e 3º do artigo 475 do Código de Processo Civil.

Considerando, com efeito, que, em se tratando de averbação do tempo de serviço para fins previdenciários, e tendo em vista a ausência de informações precisas no tocante aos valores dos eventuais salários de contribuição recolhidos pelo autor, afigura-se inviável estimar o quantum debeatur em valor inferior ou igual a 60 (sessenta) salários mínimos, sujeitando-se a sentença, portanto, à obrigatoriedade do reexame necessário, nos termos do artigo 475, inciso I, do diploma processual.

Em face do exposto, a remessa oficial é tida por ocorrida.

O autor objetiva a concessão de aposentadoria por tempo de serviço proporcional, mediante o reconhecimento da atividade especial, na condição de vigilante, condenando-se a autarquia por danos morais.

APOSENTADORIA ESPECIAL

Exigia-se para a concessão de aposentadoria especial, desde a Lei Orgânica da Previdência Social de 1960, o trabalho do segurado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos pelo menos, conforme a atividade profissional, em serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos. Ato do Chefe do Poder Executivo trataria de explicitar quais os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

A Lei nº 8.213/91, em seus artigos 57 e 58, conservou o arquétipo legislativo originário, dispondo que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física seria objeto de lei própria.

O campo de aplicação dos agentes nocivos associava-se ao serviço prestado, chegando-se à atividade profissional e final classificação em serviço penoso, insalubre ou perigoso. O rol de agentes nocivos era exaustivo, mas exemplificativas as atividades listadas sujeitas à exposição pelo segurado.

Daí que para a concessão da aposentadoria especial era suficiente que o segurado comprovasse o exercício das funções listadas nos anexos trazidos pela lei. Também, é fato, porque impossível listar todas as atividades profissionais, perícia judicial era admitida para constatar que a atividade profissional do segurado, não inscrita nos anexos, classificava-se em perigosa, insalubre ou penosa. A jurisprudência assim caminhou, culminando com a edição da Súmula 198 do Tribunal Federal de Recursos.

Quiçá diante do aumento da concessão de aposentadorias, facilitado pelo caminho que o legislador, jurisprudência e súmula consagraram para a constatação de que a atividade profissional estava exposta a agentes nocivos prejudiciais à saúde ou à integridade física do segurado, veio a Lei nº 9.032, de 28 de abril de 1995. E alterou o modelo.

De ver que a redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 dispunha que "A aposentadoria especial será devida ... conforme a atividade profissional"; a Lei nº 9.032/95, por sua vez, estatuiu que "A aposentadoria especial será devida ... conforme dispuser a lei".

Os parágrafos 3º e 4º do referido artigo rematam a ideia:

A dizer que o simples enquadramento da atividade profissional, conforme o disposto nos anexos do decreto regulamentador - isto é, a concessão da aposentadoria especial com base na presunção de que certa categoria estaria sujeita a certo e correspondente agente nocivo - não mais era bastante. O segurado deveria comprovar, realmente, que estava exposto a agentes insalubres, penosos ou perigosos. E tal comprovação foi organizada pelo INSS por meio de formulário próprio, o SB 40.

Eficácia plena as alterações impostas pela Lei nº 9.032/95 somente alcançaram com o advento da MP 1.523/96, convertida na Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997. De modo a sacramentar a necessidade de efetiva exposição a agentes nocivos, prova a ser feita por meio de formulário e laudo.

A redação do artigo 58, com os devidos destaques:

E o Poder Executivo definiu a relação dos agentes nocivos por meio do Decreto nº 2.172/1997.

Do que se extrai o seguinte: funções exercidas até a promulgação da Lei nº 9.032/95, ou seja, até 28 de abril de 1995, suficiente o simples exercício da profissão, fazendo-se o enquadramento conforme o disposto nos anexos dos regulamentos; de 29 de abril até a publicação da Medida Provisória 1.523/96, ou seja, até 13 de outubro de 1996, fazia-se a prova da efetiva exposição por meio de formulário próprio; de 14 de outubro em diante necessários o formulário e correspondente laudo técnico. Síntese que leva em conta o período em que foram exercidas as atividades, de forma a que as modificações da legislação valham sempre para frente, pouco importando o requerimento posterior do benefício, cuidando-se de normas reguladoras dos meios de prova do direito previamente adquirido, atinentes, portanto, à forma, não à matéria.

ATIVIDADE DE VIGILANTE

O reconhecimento da natureza insalubre da atividade de vigilante encontra amparo legal no item 2.5.7, Quadro Anexo, do Decreto n° 53.831/64.

Exige-se, contudo, para o enquadramento pretendido, o desempenho da função com exposição a perigo, o que se verifica mediante a utilização de arma de fogo, como decidido pela Seção Previdenciária deste Tribunal, in verbis:

No mesmo sentido, o entendimento consolidado no âmbito das demais Cortes Regionais:

NÍVEL MÍNIMO DE RUÍDO

Quanto ao grau mínimo de ruído para caracterizar a atividade como especial, a evolução legislativa começa com o Decreto nº 53.831/64, que considerou insalubre e nociva à saúde a exposição do trabalhador em locais com ruídos acima de 80 decibéis. O Decreto 83.080/79, por sua vez, aumentou o nível mínimo de ruído, fixando-o para acima de 90 decibéis.

Até que fosse promulgada a lei que dispusesse sobre as atividades prejudiciais à saúde e à integridade física, trataram os Decretos 357/91 e 611/92 de disciplinar que, para efeito de concessão de aposentadoria especial, fossem considerados os Anexos I e II do Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 83.080, e o anexo do Decreto nº 53.831/64.

Vale dizer, diante de clara contradição entre a legislação - o Decreto nº 83.080 fixou o nível mínimo de ruído acima de 80 dB e o Decreto nº 53.831/64 acima de 90 dB -, considerava-se especial a atividade que sujeitasse o trabalhador à ação de mais de 80 decibéis, nos termos do Decreto nº 53.381/1964. Prevaleceu a solução mais favorável ao trabalhador, dado o fim social do direito previdenciário.

Assim, até a vinda do Decreto 2.172, de 05.03.1997 - que exigiu a exposição permanente a níveis de ruído acima de 90 decibéis - era considerada especial a exposição do trabalhador a mais de 80 dB. Depois, sabe-se, veio o Decreto nº 4.882, de 18.11.2003, fixando a exposição a Níveis de Exposição Normalizados (NEN) superiores a 85 decibéis.

Então:

MEIO DE PROVA

Outro meio de prova não se admite senão o laudo técnico para demonstrar a exposição do trabalhador ao agente nocivo ruído.

USO DO EPI

Questão que surgiu dizia respeito a saber se a utilização de Equipamento de Proteção Individual (EPI) descaracterizaria o tempo de serviço especial prestado.

Antes da vigência da Lei nº 9.732/98, o uso do EPI não descaracterizava o enquadramento da atividade sujeita a agentes agressivos à saúde ou à integridade física. Tampouco era obrigatória, para fins de aposentadoria especial, a menção expressa à sua utilização no laudo técnico pericial.

Contudo, em relação às atividades exercidas a partir da data da publicação da Lei nº 9.732/98, é indispensável a elaboração de laudo técnico de que conste "informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo". Na hipótese de o laudo atestar expressamente a neutralização do agente nocivo, a utilização de EPI afastará o enquadramento do labor desempenhado como especial.

TEMPO ESPECIAL EM COMUM - CONVERSÃO

Com a Lei nº 6.887, de 10.12.1980, permitiu-se a conversão do tempo de serviço especial em comum e vice-versa; também a Lei nº 8.213/91, em sua redação original, por meio do § 3º de seu artigo 57; mais adiante, o acréscimo do parágrafo 5º ao artigo 57, pela Lei nº 9.032, de 18 de abril de 1995, expressamente permitia apenas a conversão do tempo especial em comum, vedando a conversão de tempo comum para especial.

Veio a Medida Provisória 1.663-10, de 28 de maio de 1998, e revogou expressamente o § 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, daí que não mais se admitia a conversão de atividade especial para comum. Também assim as Medidas Provisórias 1.663-11 e 1.663-12, mantendo a revogação e nada mais.

Outro rumo deu-se com a edição da Medida Provisória 1.663-13, de 26 de agosto de 1998, que, a par de nela ainda constar a revogação expressa do § 5º do artigo 57 (art. 31), trouxe nova disposição em seu artigo 28, no sentido de que o Poder Executivo estabeleceria critérios para a conversão do tempo de trabalho exercido até 28 de maio de 1998.

Tais critérios surgiram com o Decreto nº 2.782, de 14 de setembro de 1998, que nada mais fez senão permitir que fosse convertido em comum o tempo de trabalho especial exercido até 28 de maio de 1998, porém, desde que o segurado tivesse completado, até aquela data, pelo menos vinte por cento do tempo necessário para a obtenção da aposentadoria especial.

A MP 1.663-14, de 24 de setembro de 1998, manteve a redação do artigo 28, vindo, em 20 de novembro de 1998, a edição da Lei nº 9.711/98, que convalidou os atos praticados com base na Medida Provisória nº 1.663-14, de 24 de setembro de 1998. A Lei nº 9.718 também trouxe o texto do artigo 28, mas não revogou expressamente o parágrafo 5º do artigo 57 da lei nº 8.213/91.

Questão que surgiu, então, dizia respeito à manutenção ou não do parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, porquanto não revogado categoricamente. Vale dizer, pretendia-se fazer uso da conversão do tempo especial em comum sem o limite determinado pela legislação, isto é, possível a conversão sem restrições, de modo a que o tempo de trabalho especial exercido após 28 de maio de 1998 também pudesse ser convertido em comum.

O Superior Tribunal de Justiça chegou a decidir a questão a favor do INSS. A propósito, ementa de acórdão da lavra da Ministra Laurita Vaz:

Não lograra êxito a tese de que o § 1º do artigo 201 da Constituição da República, com a redação dada pela EC nº 20/98, ao ressalvar a adoção de requisitos e critérios diferenciados para as atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, daria azo para que se entendesse que não somente o trabalho prestado até 28 de maio de 1998 pudesse ser convertido em comum.

Ganhara corpo o entendimento de que o teor do § 1º do artigo 201 não tem o poder de manter vigorante o § 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91. A Lei nº 9.711/98, quando convalidou a MP 1.663-14, que revogara o § 5º do artigo 57, teria acabado mesmo por revogar a regra que autorizava a conversão do tempo sem limitação temporal; ainda, nítida a oposição entre normas de igual hierarquia, o artigo 28 da Lei nº 9.711/98 e o § 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, daí que a norma posterior teria derrogado a anterior.

Não obstante, considerei outros elementos, sem confrontar o posicionamento firmado pelo Tribunal Superior.

Firmei meu juízo a partir da redação do § 1º do artigo 201: "É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar". Mais propriamente pela parte final do dispositivo, "nos termos definidos em lei complementar".

A Emenda Constitucional 20/98 dispôs em seu artigo 15: "Até que a lei complementar a que se refere o art. 201, § 1º, da Constituição Federal, seja publicada, permanece em vigor o disposto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213/91, de 24 de julho de 1991, na redação vigente à data da publicação desta Emenda".

Há, ao que se vê, manifesta primazia dada pelo legislador constitucional aos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 e abandono da limitação imposta pelo artigo 28 da Lei nº 9.718/98. Sublinhe-se, escolha feita posteriormente à edição da Lei nº 9.711, esta de 20 de novembro de 1998, porquanto a Emenda Constitucional 20 data de 15 de dezembro de 1998.

O que significa que o regramento para a conversão do tempo especial em comum está nos artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios, se, até o momento, não houve a edição da necessária lei complementar.

A confirmar que assim deve ser concorrem o Decreto nº 4.827, de 3 de setembro de 2003, e a Instrução Normativa INSS/PRES nº 20, de 10 de outubro de 2007.

O artigo 1º do Decreto nº 4.827/2003 deu nova redação ao artigo 70 do Regulamento da Previdência Social. Antes, o caput do artigo 70 vedava expressamente a conversão de tempo de atividades sob condições especiais em tempo de atividade comum, com a ressalva do tempo trabalhado até 28 de maio de 1998. Com o Decreto 4.827 o artigo 70 passou a ter a seguinte redação:

Desaparece a vedação dando margem à conversão do tempo especial em comum, aplicando-se as regras de conversão ao trabalho prestado em qualquer período.

Não é outra a direção dada pela Instrução Normativa INSS/PRES nº 20, de 10 de outubro de 2007, ao estabelecer critérios a serem adotados pela área de Benefícios. Seu teor:

É de se notar sua necessária correlação com o Decreto 4.827/2003, também no sentido de ajustar-se à conversão sem limitação temporal. Vale destacar as expressões "conforme a legislação vigente à época da prestação do serviço" e "qualquer que seja o período trabalhado".

Resumindo: possibilidade da conversão do tempo especial em comum, sem a limitação temporal prevista no artigo 28 da Lei n° 9.711/98, ante o disposto no artigo 15, da EC 20/98, que determinou a adoção da disciplina prevista nos artigos 57 e 58, da Lei nº 8.213/91, até a edição de lei complementar.

Por fim, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recurso especial representativo de controvérsia (recurso repetitivo), nos termos do artigo 543-C, §1º, do Código de Processo Civil, em 23.03.2011, decidiu a questão.

Assentou, por unanimidade, a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois, a partir da última edição da MP n° 1.663, parcialmente convertida na Lei n° 9.711/98, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido §5° do art. 57 da Lei n° 8.213/91.

Segue a ementa:

Pacificada, portanto, a matéria.

A controvérsia recai sobre o reconhecimento da natureza especial do trabalho desempenhado nos períodos compreendidos entre:

- 01.09.1980 a 02.01.1981, em que laborou como "vigia noturno" no CONDOMÍNIO EDIFÍCIO M. BONNANI, conforme cópia da CTPS de fls.50;

- 23.08.1984 a 03.01.1989, em que o autor laborou como "vigia" na empresa INDISA EQUIPAMENTOS INDUSTRIAIS LTDA., conforme cópia da CTPS de fls.51;

- 05.04.1989 a 09.11.1993 (nos limites do pedido), em que o autor laborou como "vigia" na empresa ADPEM - ADMINISTRAÇÃO, PARTICIPAÇÃO E EMPREENDIMENTOS LTDA., conforme cópia da CTPS de fls.53;

- 10.10.1994 a 07.01.1995, em que o autor laborou como "vigia doméstico noturno" para o empregador MOISES WEREBE, conforme cópia da CTPS de fls.53.

Contudo, não foram juntados aos autos formulários e/ou laudos técnicos idôneos que atestem o porte de arma de fogo pelo autor durante o exercício de suas atividades como vigia, indispensável para se proceder ao reconhecimento da natureza especial do labor desempenhado.

Para o enquadramento da atividade de vigia como especial com base na categoria profissional, são insuficientes os contratos de trabalhos anotados na CTPS.

É o autor quem responde pelas consequências adversas da lacuna do conjunto probatório, no que tange às suas alegações, nos termos do artigo 333, inciso I, do Código de Processo Civil, já que lhe cabe o ônus de provar o fato constitutivo de seu direito.

Destaca-se, por fim, que a avaliação da prova material submete-se ao princípio da livre convicção motivada. Nesse sentido, o seguinte julgado:

Não é possível, portanto, o enquadramento dos períodos de 01.09.1980 a 02.01.1981, de 23.08.1984 a 03.01.1989, de 05.04.1989 a 09.11.1993 e de 10.10.94 a 07.01.95 com base no item 2.5.7, Quadro Anexo, do Decreto nº 53.831/64, porquanto não demonstrada a utilização de arma de fogo por ocasião do exercício profissional, requisito exigido para a caracterização, como especial, da atividade desenvolvida pelo vigia.

Da análise das anotações constantes na CTPS e dos comprovantes de recolhimentos de contribuições previdenciárias (fls.62/64), verifica-se que o autor, até a data da entrada do requerimento (06.08.2008 - fls.65), contava com 29 anos, 05 meses e 01 dia, insuficientes à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição.

Diante da concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, não se justifica a condenação do autor ao pagamento da verba honorária e custas processuais, consoante entendimento firmado pela Terceira Seção desta Corte (AR nº 2002.03.00.014510-0/SP, Rel. Des. Fed. Marisa Santos, v.u., j. 10.05.06; AR nº 96.03.088643-2/SP, Rel. Des. Fed. Vera Jucovsky, v.u., j. 24.05.06).

É o voto.