PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO. COBRADOR DE ÔNIBUS. AUXILIAR DE ENFERMAGE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial e negar provimento ao recurso adesivo do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Senhora Desembargadora Federal THEREZINHA CAZERTA (relatora):

Valdemir Benício da Silva ajuizou, em 25/08/2006, ação objetivando o reconhecimento de períodos de atividade laborativa e a consequente concessão de aposentadoria por tempo de serviço, a partir do requerimento administrativo (26/08/2005).

O juízo a quo julgou procedente a demanda, reconhecendo o caráter especial das atividades desenvolvidas nos períodos de 1º/07/1970 a 20/07/1970, de 1º/02/1971 a 11/04/1971, 25/07/1973 a 03/04/1976, de 10/01/1977 a 14/11/1982, de 1º/01/1983 a 31/03/1984, de 16/05/1984 a 17/09/1984, de 1º/06/1985 a 31/07/1986, de 1º/08/1986 a 28/09/1989, de 25/04/1994 a 30/04/1994, de 1º/05/1994 a 30/04/1996 e de 1º/05/1996 a 16/11/2000, e condenando o INSS a conceder o autor aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, a contar da data do requerimento administrativo (26/08/2005), no valor correspondente a 100% do salário-de-benefício, apurado este os termos do art. 29 da Lei n. 8.213/91, na sua redação dada pela Lei n. 9.876/99, a partir do requerimento administrativo (26/08/2005). Juros de mora de 12% ao ano, contados da citação. Atualização monetária na forma do Provimento nº 64/05 do CJF. Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação, na forma da Súmula 111 do STJ. Sentença submetida ao reexame necessário.

O INSS apelou, pugnando pela reforma integral da sentença.

O autor interpôs recurso adesivo, visando a majoração dos honorários advocatícios.

Com contrarrazões.

É o relatório.

A Senhora Desembargadora Federal THEREZINHA CAZERTA (relatora):

O autor objetiva o reconhecimento da especialidade da atividade laborativa desenvolvida nos períodos de 01/07/1970 a 20/07/1970, 01/02/1971 a 11/04/1971, 18/08/1971 a 24/11/1971, 01/04/1973 a 24/07/1973, 25/07/1973 a 03/04/1976, 10/01/1977 a 14/11/1982, 01/01/1983 a 31/03/1984, 16/05/1984 a 17/09/1984, 05/02/1985 a 31/07/1986, 01/08/1986 a 28/09/1989 e de 25/04/1994 a 16/11/2000, e a consequente concessão de aposentadoria por tempo de serviço, a partir do requerimento administrativo (26/08/2005).

APOSENTADORIA ESPECIAL

Exigia-se para a concessão de aposentadoria especial, desde a Lei Orgânica da Previdência Social de 1960, o trabalho do segurado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos pelo menos, conforme a atividade profissional, em serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos. Ato do Chefe do Poder Executivo trataria de explicitar quais os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

A Lei nº 8.213/91, em seus artigos 57 e 58, conservou o arquétipo legislativo originário, dispondo que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física seria objeto de lei própria.

O campo de aplicação dos agentes nocivos associava-se ao serviço prestado, chegando-se à atividade profissional e final classificação em serviço penoso, insalubre ou perigoso. O rol de agentes nocivos era exaustivo, mas exemplificativas as atividades listadas sujeitas à exposição pelo segurado.

Daí que para a concessão da aposentadoria especial era suficiente que o segurado comprovasse o exercício das funções listadas nos anexos trazidos pela lei. Também, é fato, porque impossível listar todas as atividades profissionais, perícia judicial era admitida para constatar que a atividade profissional do segurado, não inscrita nos anexos, classificava-se em perigosa, insalubre ou penosa. A jurisprudência assim caminhou, culminando com a edição da Súmula 198 do Tribunal Federal de Recursos.

Quiçá diante do aumento da concessão de aposentadorias, facilitado pelo caminho que o legislador, jurisprudência e súmula consagraram para a constatação de que a atividade profissional estava exposta a agentes nocivos prejudiciais à saúde ou à integridade física do segurado, veio a Lei nº 9.032, de 28 de abril de 1995. E alterou o modelo.

De ver que a redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 dispunha que "A aposentadoria especial será devida ... conforme a atividade profissional"; a Lei nº 9.032/95, por sua vez, estatuiu que "A aposentadoria especial será devida ... conforme dispuser a lei".

Os parágrafos 3º e 4º do referido artigo rematam a ideia:

A dizer que o simples enquadramento da atividade profissional, conforme o disposto nos anexos do decreto regulamentador - isto é, a concessão da aposentadoria especial com base na presunção de que certa categoria estaria sujeita a certo e correspondente agente nocivo - não mais era bastante. O segurado deveria comprovar, realmente, que estava exposto a agentes insalubres, penosos ou perigosos. E tal comprovação foi organizada pelo INSS por meio de formulário próprio, o SB 40.

Eficácia plena as alterações impostas pela Lei nº 9.032/95 somente alcançaram com o advento da MP 1.523/96, convertida na Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997. De modo a sacramentar a necessidade de efetiva exposição a agentes nocivos, prova a ser feita por meio de formulário e laudo.

A redação do artigo 58, com os devidos destaques:

E o Poder Executivo definiu a relação dos agentes nocivos por meio do Decreto nº 2.172/1997.

Do que se extrai o seguinte: funções exercidas até a promulgação da Lei nº 9.032/95, ou seja, até 28 de abril de 1995, suficiente o simples exercício da profissão, fazendo-se o enquadramento conforme o disposto nos anexos dos regulamentos; de 29 de abril até a publicação da Medida Provisória 1.523/96, ou seja, até 13 de outubro de 1996, fazia-se a prova da efetiva exposição por meio de formulário próprio; de 14 de outubro em diante necessários o formulário e correspondente laudo técnico. Síntese que leva em conta o período em que foram exercidas as atividades, de forma a que as modificações da legislação valham sempre para frente, pouco importando o requerimento posterior do benefício, cuidando-se de normas reguladoras dos meios de prova do direito previamente adquirido, atinentes, portanto, à forma, não à matéria.

ATIVIDADE DE VIGILANTE

A atividade de vigilante exige, para o enquadramento pretendido, o desempenho da função com exposição a perigo, o que se verifica mediante a utilização de arma de fogo , como decidido pela Seção Previdenciária deste Tribunal, in verbis:

"AÇÃO RESCISÓRIA - PROVA FALSA - ANOTAÇÕES ADULTERADAS EM CARTEIRA DE TRABALHO (CTPS) - DESCONFORMIDADE COM OS DADOS CONSTANTES DOS ÓRGÃOS OFICIAIS, BEM COMO CONFISSÃO DO RÉU - RECONHECIMENTO DE PARTE DO TEMPO COM BASE EM PROVA PRODUZIDA NA AÇÃO RESCISÓRIA - POSSIBILIDADE - RESCISÃO PARCIAL DO JULGADO COM PARCIAL PROCEDÊNCIA DA LIDE ORIGINÁRIA.

1) Para o reconhecimento da incidência do disposto no art. 485, VI, do CPC, é necessário que o julgado rescindendo tenha tomado por base, para a comprovação do fato probante - tempo de serviço -, o documento cuja falsidade seja objeto de apreciação na ação rescisória - no caso, a certeira de trabalho do ora réu -, o que se verifica pela própria transcrição do acórdão cuja rescisão se pede.

2) Quanto à anotação de parte do primeiro vínculo (de 1/1/1968 a 31/5/1971, na função de pulverizador), diversos elementos apresentados nesta ação mostram a sua falsidade, tais como a pouca idade em que se deu o inicio da profissão, a ausência de ordem cronológica das anotações no Livro de Registro de Empregados, a rasura na data de admissão constante da anotação na CTPS, o depoimento do próprio réu de que o registro foi efetuado de forma extemporânea, sem amparo em quaisquer documentos contemporâneos, bem como a ausência de rastros da atividade nos bancos de dados oficiais, de observância compulsória.

3) Em relação à anotação de parte do segundo vínculo (de 1/2/1976 a 30/9/1976 e de 1/8/1979 a 31/1/1980, na função de frentista), diversos elementos apresentados nesta ação mostram a sua falsidade, tais como a rasura nas datas de admissão e demissão constante da anotação na CTPS, bem como a ausência de rastros do referido período nos bancos de dados oficiais, de observância compulsória.

4) Quanto à anotação de parte do terceiro vínculo (de 1/7/1984 a 31/10/1984, na função de cardista), diversos elementos apresentados nesta ação mostram a sua falsidade, tais como a rasura na data de admissão constante da anotação na CTPS, bem como a ausência de rastros do referido período nos bancos de dados oficiais, de observância compulsória.

5) Reconhecida a falsidade da anotação na CTPS do réu no que pertine aos períodos de 1/1/1968 a 31/5/1971, de 1/2/1976 a 30/9/1976, de 1/8/1979 a 31/1/1980 e de 1/7/1984 a 31/10/1984, o tempo de serviço reconhecido na lide originária - 36 anos, 10 meses e 19 dias - fica reduzido a 21 anos, 9 meses e 16 dias, insuficiente para a concessão da aposentadoria por tempo de serviço.

6) Embora a atividade de guarda / vigia / vigilante estivesse enquadrada como especial no Decreto 53.831, de 25/3/1964, a partir da Lei nº 7.102, de 21/6/1983, passou-se a exigir a prévia habilitação técnica do profissional, como condição para o regular exercício da atividade, especialmente para o uso de arma de fogo . Além do réu não ter comprovado a devida habilitação profissional, exigida a partir de 21/6/1983, como condição para o regular exercício da atividade de vigia, não portava arma de fogo no exercício de suas atividades, inviabilizando, assim, o reconhecimento das condições especiais de trabalho no período de 06/05/1990 a 30/04/1998.

7) Ação rescisória que se julga procedente para rescindir parcialmente o acórdão proferido na causa originária. Ação originária parcialmente procedente."

(Ação Rescisória 2003.03.00.021006-6, red. p/ acórdão Desembargadora Federal Marisa Santos, D. E. de 21.11.2011) (grifo)

No mesmo sentido, o entendimento consolidado no âmbito das demais Cortes Regionais:

"PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA PROPORCIONAL. CONVERSÃO EM INTEGRAL. TEMPO ESPECIAL. VIGILANTE. IMPOSSIBILIDADE.

1. O desempenho da atividade de vigilante sem o porte de arma de fogo não permite a contagem diferenciada do respectivo tempo de serviço para fins aposentadoria. Precedentes.

2. Apelação desprovida."

(TRF 1ª Região, AC 199934000253595, 2ª Turma, rel. Desembargadora Federal Neuza Maria Alves da Silva, e-DJF1 de 9.7.2009) (grifo)

"PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA. TEMPO ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES INSALUBRES: NÃO COMPROVAÇÃO. APELAÇÃO NÃO PROVIDA.

1. Não restando comprovado o exercício de atividade profissional considerada prejudicial à saúde, com a apresentação de formulários e laudos periciais fornecidos pelas empresas empregadoras, o segurado não tem direito ao reconhecimento do tempo de atividade especial para fins previdenciários.

2. Os documentos juntados aos autos não possibilitam verificar se o autor efetivamente laborou em atividade especial nos períodos compreendidos entre 09.11.1992 e 08.12.1992, 05.01.1993 e 07.05.2004, sendo indispensável a documentação que comprove a real exposição do segurado a agentes nocivos.

3. O uso de arma de fogo, no exercício da função de vigilante, configura atividade perigosa, garantindo ao segurado que desenvolve suas atividades sob tais condições o direito à conversão do tempo de serviço especial em comum. Não comprovado o emprego de arma de fogo no exercício da função de vigilante, não há como reconhecer como especial a atividade exercida pelo autor.

4. Apelação a que se nega provimento."

(TRF 1ª Região, AC 200635030020814, 1ª Turma, rel. Desembargador Federal Antonio Sávio de Oliveira Chaves, e-DJF1 de 10.2.2009) (grifo)

"PREVIDENCIÁRIO - AGRAVO INTERNO - CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO - ATIVIDADE SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS - VIGILANTE - RECURSO DO INSS DESPROVIDO.

(...)

II - Os formulários de fls. 105/108 atestam que, nos referidos períodos o autor trabalhou como vigilante nas seguintes empresas: PLANITEC VIGILÂNCIA E SEGURANÇA LTDA, TRANSFORT VIG. E TRANSP. DE VALORES LTDA, SERVIG VIGILÂNCIA E SEGURANÇA LTDA e CIA. BANCREDIT - SERVS. DE VIGILÂNCIA - GRUPO ITAÚ, e, ao contrário do que alegou o agravante, o fez portando arma de fogo.

III - Considerando que as atividades de vigilante motorista e de assistente de segurança equiparam-se à de guarda, atividade enquadrada no código 2.5.7 do Decreto nº 53.831/64, e que a comprovação do exercício de atividade especial por categoria profissional é permitida até a vigência da Lei nº 9.032, de 28 de abril de 1995, devem os períodos supra mencionados ser reconhecidos como trabalhados em condições especiais.

IV - Agravo interno desprovido."

(TRF 2ª Região, APELRE 200651170028070, 1ª Turma, rel. Desembargador Federal Aluisio Gonçalves de Castro Mendes, E-DJF2R de 11.5.2010) (grifo)

"PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO. LEI Nº 9.711/98. DECRETO Nº 3.048/99. VIGILANTE. PERÍODO ENTRE 29-04-95 A 05-03-97. PRESUNÇÃO DE PERICULOSIDADE. AGENTE NOCIVO. RISCO DE MORTE. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO.

1. A Lei nº 9.711, de 20-11-1998, e o Regulamento Geral da Previdência Social aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 06-05-1999, resguardam o direito adquirido de os segurados terem convertido o tempo de serviço especial em comum, até 28-05-1998, observada, para fins de enquadramento, a legislação vigente à época da prestação do serviço.

2. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especial idade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então e até 28-05-1998, por meio de formulário embasado em laudo técnico ou pericial.

3. No que diz respeito ao reconhecimento do tempo de serviço na atividade de vigilante como sendo especial para fins de conversão, cumpre referir que a noção da profissão que se tinha anos atrás, daquela pessoa que, precipuamente, fazia ronda e afugentava pequenos larápios, muitas das vezes inofensivos, hodiernamente deve ser repensada. Efetivamente, cada vez mais as atividades da segurança privada aproximam-se daquelas desenvolvidas pela força policial pública, em razão da elevação do grau de exposição ao risco da ação criminosa, mormente quando uso de arma de fogo .

4. Assim, para os períodos posteriores a 28/04/95, desde que comprovado o desempenho de atividade perigosa, notadamente em razão do manuseio de armamento, nada obsta o reconhecimento da especialidade.

5. No caso dos autos foi demonstrado que o segurado exercia a função de guarda de valores, realizando a segurança no transporte, entrega e coleta de numerários, sempre portando arma de fogo. Assim, evidenciado que a atividade era perigosa, possível o reconhecimento da especialidade até 28/05/1998."

(TRF 4ª Região, EINF 200371000598142, 3ª Seção, rel. Desembargador Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D. E. de 21.10.2009) (grifo)

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. VIGILANTE. COMPROVAÇÃO DO PORTE DE ARMA DE FOGO . BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA DEVIDO.

1. Após 28.04.1995, a Lei 9.032/95 exige, para o reconhecimento da especialidade do serviço, a permanência (todo o dia) do exercício da atividade nociva/perigosa, mediante comprovação do agente nocivo por Formulários (SB-40 ou DSS8030). Posteriormente, a Lei 9.528/97 e o Decreto 2.172/97 disciplinaram a matéria, exigindo a permanência na prestação do serviço, bem como Laudo técnico para comprovação de exposição à nocividade, assinado por médico ou engenheiro de segurança do trabalho. Somente a partir de janeiro de 2004, passou-se a exigir o PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário.

2. A jurisprudência tem entendido que a atividade de vigilante se equipara a de guarda, exigindo como condição para o reconhecimento de tal atividade como perigosa, a comprovação do uso da arma de fogo . Precedentes: STJ - RESP 413614 - SC - 5ª T. - Rel. Min. Gilson Dipp - DJU 02.09.2002;. Quarta Turma, APELREEX 19453/SE, Relatora: Desa. Federal Margarida Cantarelli, julg. 25/10/2011, publ. DJe 04/11/2011, pág. 185, decisão unânime.

3. Autor demonstrou que nos períodos de 12.01.81 a 16.01.84, 17/05/84 a 01/12/86, exerceu a atividade de vigilante em empresas, portando arma de fogo, conforme comprova o Perfil Profissiográfico Previdenciário juntado aos autos. Igualmente, nos períodos de 24/02/87 a 28/11/90 e 13/02/91 a 29/11/95 ficou demonstrado, através do Perfil Profissiográfico Previdenciário e do Laudo técnico Pericial assinado por engenheiro de Segurança do Trabalhos que o autor exerceu a função de vigilante em empresas, portando arma de fogo. Nesta circunstância, tais períodos devem ser contabilizados como especial.

4. É de se reconhecer que o tempo exercido em tais atividades laborais em condições totaliza 27 (vinte se sete) anos 07 (sete) meses e 16 (dezesseis) dias.

(...)

10. Remessa oficial e apelação do INSS, parcialmente providas. Apelação do autor improvida."

(TRF 5ª Região, APELREEX 00137573120114058300, 2ª Turma, rel. Desembargador Federal Francisco Barros Dias, DJE de 31.5.2012) (grifo)

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA. REVISÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. RECONHECIMENTO. CONVERSÃO EM TEMPO COMUM. POSSIBILIDADE. VIGIA . UTILIZAÇÃO DE ARMA DE FOGO NÃO COMPROVADA.

I. Comprovando o requerente que exerceu função considerada insalubre, pode requerer a conversão do tempo de serviço trabalhado em atividade especial para comum, objetivando a revisão do seu benefício de aposentadoria.

II. Deve ser considerado como especial o período trabalhado independente de apresentação de laudo até a Lei 9032/95, e após o advento da referida lei, de acordo com determinação especificada na norma.

(...)

IV. A jurisprudência desta eg. Corte já se pronunciou no sentido de que, apesar da atividade de vigia /vigilante não constar expressamente nos anexos dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, é possível o reconhecimento da sua natureza especial por equiparação à função de guarda, desde que comprovada a periculosidade pelo uso de arma de fogo .

V. No entanto, no caso, quanto à empresa Editora de Guias LTB S/A, o autor apenas juntou aos autos cópia da CTPS onde consta haver desempenhado a função de vigia , no período de 30/03/1976 a 28/10/1977, sem que haja a comprovação da utilização de arma de fogo .

VI. Não havendo comprovação da periculosidade da atividade de vigia, não há como reconhecer a natureza especial do trabalho desempenhado pelo demandante na mencionada empresa.

(...)

IX. Apelação e remessa oficial parcialmente providas, apenas para deixar de reconhecer como especial o tempo de serviço prestado na empresa Editora Guias LTB S/A, bem como para determinar a aplicação da Súmula 111 do STJ."

(TRF 5ª Região, APELREEX 200984000108084, 4ª Turma, rel. Desembargadora Federal Nilcéa Maria Barbosa Maggi, DJE de 24.3.2011) (grifo)

ATIVIDADE DE MOTORISTA E COBRADOR

O Decreto n° 53.831/64, anexo I, item 2.4.4 e o Decreto n° 83.080, de 24.01.79, no item 2.4.2, classificam a categoria profissional de motorista de ônibus e de caminhões de carga como atividade especial, com campo de aplicação correspondente ao transporte urbano e rodoviário.

No entanto, para o enquadramento da atividade laboral como especial, não basta a simples menção de que o segurado conduzia o veículo, ou seja, exercia a função de motorista. Mister a comprovação, por meio de formulários SB 40/DSS 8030, laudo técnico, ou outros meios de prova, de que o exercício da atividade de motorista se deu em condições especiais, em conformidade com a legislação vigente à época.

Nesse diapasão, cumpre transcrever acórdão de relatoria da Desembargadora Federal Marisa Santos, o qual se enquadra perfeitamente ao caso em comento:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE COMUM. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. INEXISTÊNCIA. CONVERSÃO DE ATIVIDADE ESPECIAL PARA COMUM. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE EXPOSIÇÃO A AGENTES AGRESSIVOS. PRÉVIA POSTULAÇÃO NA VIA ADMINISTRATIVA.

(omissis)

VII - Até a edição da Lei nº 9.032, de 29.4.1995, a comprovação do exercício de atividade especial era realizada através do cotejo da categoria profissional em que inserido o segurado, observada a classificação inserta nos Anexos I e II do Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, e Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, os quais foram ratificados expressamente pelo artigo 295 do Decreto nº 357/91, que "Aprova o Regulamento dos Benefícios da Previdência Social" e pelo artigo 292 do Decreto nº 611/92, que "Dá nova redação ao Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 357, de 7 de dezembro de 1991, e incorpora as alterações da legislação posterior".

VIII - Hipótese em que o apelado apenas trouxe cópias de suas Carteiras de Trabalho para demonstração da natureza especial de atividade por ele exercida, em cujo documento apenas consta o serviço desempenhado em cada período de trabalho, sem a especificação do efetivo exercício de atividade penosa, insalubre ou perigosa.

IX - A simples menção à atividade de motorista na CTPS, sem qualquer indicação precisa das condições em que exercida a profissão, não dá azo ao reconhecimento da natureza especial da atividade, sendo necessário, ademais, a contar da Lei nº 9.032/95, a efetiva comprovação da exposição a agentes nocivos à saúde, através de SB-40 ou DSS-30, documentos também ausentes do feito.

X - Quanto às profissões de operador de máquinas leves e operador de máquina, também exercidas pelo apelado, a mesma necessidade da comprovação expressa das condições insalubres em que prestado o trabalho se faz presente, em vista de não estar previsto tanto no Decreto nº 53.831/64, quanto no Decreto nº 83.080/79, menção específica a tal atividade como sendo de natureza especial.

XI - A atividade especial pode ser assim considerada mesmo que não conste expressamente em regulamento, bastando a comprovação da exposição a agentes agressivos por prova pericial, segundo a Súmula nº 198/TFR, entendimento compartilhado também pelo STJ; contudo, o apelado quedou-se inerte quanto à produção de tal prova, limitando-se a requerer a oitiva de testemunhas para comprovar o exercício da atividade comum entre julho de 1963 e abril de 1973.

XII - Os demais períodos de atividade comum foram devidamente demonstrados por meio das cópias da CTPS do apelado, remontando a 8 (oito) anos, 9 (nove) meses e 26 (vinte e seis) dias, que, somado àquele em relação ao qual negou-se a conversão - 13 (treze) anos, 5 (cinco) meses e 23 (vinte e três) dias -, perfaz o total de 22 (vinte e dois) anos, 3 (três) meses e 19 (dezenove) dias, insuficiente à concessão de aposentadoria por tempo de serviço, conforme o disposto no art. 52 da Lei nº 8.213/91.

XIII -Apelação e remessa oficial providas para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido." (grifo nosso)

(TRF 3ª Região; AC 394770; Relatora: MARISA SANTOS; 9ª Turma; DJU:18/09/2003, p. 389)

Também já se pronunciou a respeito do tema, o Desembargador Federal André Nekatschalow: "Ainda que no desempenho da profissão, é insuficiente a tarefa de conduzir veículo para o enquadramento da atividade como especial ( motorista ). A legislação prescreve como de natureza especial a ocupação relativa a transporte rodoviário e urbano, como motorista de ônibus e de caminhões de carga, em caráter permanente, condições que também devem ser satisfeitas" (AC nº 2000.03.99.076541-4, Nona Turma, DJU 04.09.2003, p. 225).

NÍVEL MÍNIMO DE RUÍDO

Quanto ao grau mínimo de ruído para caracterizar a atividade como especial, a evolução legislativa começa com o Decreto nº 53.831/64, que considerou insalubre e nociva à saúde a exposição do trabalhador em locais com ruídos acima de 80 decibéis. O Decreto 83.080/79, por sua vez, aumentou o nível mínimo de ruído, fixando-o para acima de 90 decibéis.

Até que fosse promulgada a lei que dispusesse sobre as atividades prejudiciais à saúde e à integridade física, trataram os Decretos 357/91 e 611/92 de disciplinar que, para efeito de concessão de aposentadoria especial, fossem considerados os Anexos I e II do Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 83.080, e o anexo do Decreto nº 53.831/64.

Vale dizer, diante de clara contradição entre a legislação - o Decreto nº 83.080 fixou o nível mínimo de ruído acima de 80 dB e o Decreto nº 53.831/64 acima de 90 dB -, considerava-se especial a atividade que sujeitasse o trabalhador à ação de mais de 80 decibéis, nos termos do Decreto nº 53.381/1964. Prevaleceu a solução mais favorável ao trabalhador, dado o fim social do direito previdenciário.

Assim, até a vinda do Decreto 2.172, de 05.03.1997 - que exigiu a exposição permanente a níveis de ruído acima de 90 decibéis - era considerada especial a exposição do trabalhador a mais de 80 dB. Depois, sabe-se, veio o Decreto nº 4.882, de 18.11.2003, fixando a exposição a Níveis de Exposição Normalizados (NEN) superiores a 85 decibéis.

Então:

- Até 05.03.1997 era considerada especial a atividade que expunha o trabalhador ao nível de ruído superior a 80 decibéis. Coexistência dos Decretos nº 53.831/64, anexo I, Item 1.1.6 e Decreto n° 83.080, de 24.01.79.

- Após a publicação do Decreto n° 2.172, de 05.03.97, passou-se a exigir exposição a ruído acima de 90 decibéis. Pelo Decreto nº 4.882, de 18.11.2003, nova alteração impôs oficialmente o limite de 85 decibéis.

(8ª Turma, Apelação Cível nº 1999.61.16.001655-9-SP, rel. Marianina Galante, j. 25.06.2007, DJU 25.07.2007, p. 691)

MEIO DE PROVA

Outro meio de prova não se admite senão o laudo técnico para demonstrar a exposição do trabalhador ao agente nocivo ruído.

USO DO EPI

Questão que surgiu dizia respeito a saber se a utilização de Equipamento de Proteção Individual (EPI) descaracterizaria o tempo de serviço especial prestado.

Antes da vigência da Lei nº 9.732/98, o uso do EPI não descaracterizava o enquadramento da atividade sujeita a agentes agressivos à saúde ou à integridade física. Tampouco era obrigatória, para fins de aposentadoria especial, a menção expressa à sua utilização no laudo técnico pericial.

Contudo, em relação às atividades exercidas a partir da data da publicação da Lei nº 9.732/98, é indispensável a elaboração de laudo técnico de que conste "informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo". Na hipótese de o laudo atestar expressamente a neutralização do agente nocivo, a utilização de EPI afastará o enquadramento do labor desempenhado como especial.

TEMPO ESPECIAL EM COMUM - CONVERSÃO

Em relação ao reconhecimento do trabalho especial anterior à Lei 6.887/1980, a questão foi objeto de recurso representativo de matéria repetitiva, julgado pelo Superior Tribunal de Justiça com a seguinte ementa:

De acordo com os fundamentos do precedente, a configuração do tempo especial é regida pelo ordenamento em vigor durante a prestação do serviço, mas tanto o fator de conversão como a própria possibilidade de conversão seguem a disciplina normativa vigente quando reunidas as condições para a concessão da aposentadoria. Assim, caso o cálculo do benefício admita o cômputo diferenciado, é irrelevante discutir se esse sistema era previsto quando o trabalho foi exercido. Por isso, ainda segundo o STJ, sequer ocorreria a aplicação de regime jurídico hibrido ou de legislação subseqüente mais benéfica, rejeitados pelo Supremo Tribunal Federal.

Com a Lei nº 6.887, de 10.12.1980, permitiu-se a conversão do tempo de serviço especial em comum e vice-versa; também a Lei nº 8.213/91, em sua redação original, por meio do § 3º de seu artigo 57; mais adiante, o acréscimo do parágrafo 5º ao artigo 57, pela Lei nº 9.032, de 18 de abril de 1995, expressamente permitia apenas a conversão do tempo especial em comum, vedando a conversão de tempo comum para especial.

Veio a Medida Provisória 1.663-10, de 28 de maio de 1998, e revogou expressamente o § 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, daí que não mais se admitia a conversão de atividade especial para comum. Também assim as Medidas Provisórias 1.663-11 e 1.663-12, mantendo a revogação e nada mais.

Outro rumo deu-se com a edição da Medida Provisória 1.663-13, de 26 de agosto de 1998, que, a par de nela ainda constar a revogação expressa do § 5º do artigo 57 (art. 31), trouxe nova disposição em seu artigo 28, no sentido de que o Poder Executivo estabeleceria critérios para a conversão do tempo de trabalho exercido até 28 de maio de 1998.

Tais critérios surgiram com o Decreto nº 2.782, de 14 de setembro de 1998, que nada mais fez senão permitir que fosse convertido em comum o tempo de trabalho especial exercido até 28 de maio de 1998, porém, desde que o segurado tivesse completado, até aquela data, pelo menos vinte por cento do tempo necessário para a obtenção da aposentadoria especial.

A MP 1.663-14, de 24 de setembro de 1998, manteve a redação do artigo 28, vindo, em 20 de novembro de 1998, a edição da Lei nº 9.711/98, que convalidou os atos praticados com base na Medida Provisória nº 1.663-14, de 24 de setembro de 1998. A Lei nº 9.718 também trouxe o texto do artigo 28, mas não revogou expressamente o parágrafo 5º do artigo 57 da lei nº 8.213/91.

Questão que surgiu, então, dizia respeito à manutenção ou não do parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, porquanto não revogado categoricamente. Vale dizer, pretendia-se fazer uso da conversão do tempo especial em comum sem o limite determinado pela legislação, isto é, possível a conversão sem restrições, de modo a que o tempo de trabalho especial exercido após 28 de maio de 1998 também pudesse ser convertido em comum.

O Superior Tribunal de Justiça chegou a decidir a questão a favor do INSS. A propósito, ementa de acórdão da lavra da Ministra Laurita Vaz:

"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE ESPECIAL. LIMITAÇÃO. LEI N.º 9.711/98. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.

1. As duas Turmas que compõem a Terceira Seção têm entendimento consolidado no sentido de que, a possibilidade de conversão do tempo de serviço especial em comum está limitada ao labor exercido até 28 de maio de 1998. Precedentes.

2. Na ausência de fundamento relevante que infirme as razões consideradas no julgado agravado, deve ser mantida a decisão por seus próprios fundamentos.

3. Agravo regimental desprovido."

(5ª Turma, AgRg no Recurso Especial nº 756.797-PR, j. 03.04.2007, v.u., DJ 17.09.2007)

Não lograra êxito a tese de que o § 1º do artigo 201 da Constituição da República, com a redação dada pela EC nº 20/98, ao ressalvar a adoção de requisitos e critérios diferenciados para as atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, daria azo para que se entendesse que não somente o trabalho prestado até 28 de maio de 1998 pudesse ser convertido em comum.

Ganhara corpo o entendimento de que o teor do § 1º do artigo 201 não tem o poder de manter vigorante o § 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91. A Lei nº 9.711/98, quando convalidou a MP 1.663-14, que revogara o § 5º do artigo 57, teria acabado mesmo por revogar a regra que autorizava a conversão do tempo sem limitação temporal; ainda, nítida a oposição entre normas de igual hierarquia, o artigo 28 da Lei nº 9.711/98 e o § 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, daí que a norma posterior teria derrogado a anterior.

Não obstante, considerei outros elementos, sem confrontar o posicionamento firmado pelo Tribunal Superior.

Firmei meu juízo a partir da redação do § 1º do artigo 201: "É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar". Mais propriamente pela parte final do dispositivo, "nos termos definidos em lei complementar".

A Emenda Constitucional 20/98 dispôs em seu artigo 15: "Até que a lei complementar a que se refere o art. 201, § 1º, da Constituição Federal, seja publicada, permanece em vigor o disposto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213/91, de 24 de julho de 1991, na redação vigente à data da publicação desta Emenda".

Há, ao que se vê, manifesta primazia dada pelo legislador constitucional aos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 e abandono da limitação imposta pelo artigo 28 da Lei nº 9.718/98. Sublinhe-se, escolha feita posteriormente à edição da Lei nº 9.711, esta de 20 de novembro de 1998, porquanto a Emenda Constitucional 20 data de 15 de dezembro de 1998.

O que significa que o regramento para a conversão do tempo especial em comum está nos artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios, se, até o momento, não houve a edição da necessária lei complementar.

A confirmar que assim deve ser concorrem o Decreto nº 4.827, de 3 de setembro de 2003, e a Instrução Normativa INSS/PRES nº 20, de 10 de outubro de 2007.

O artigo 1º do Decreto nº 4.827/2003 deu nova redação ao artigo 70 do Regulamento da Previdência Social. Antes, o caput do artigo 70 vedava expressamente a conversão de tempo de atividades sob condições especiais em tempo de atividade comum, com a ressalva do tempo trabalhado até 28 de maio de 1998. Com o Decreto 4.827 o artigo 70 passou a ter a seguinte redação:

"Art. 70. A conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum dar-se-á de acordo com a seguinte tabela:

(...)

§ 1º A caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço.

§ 2º As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período."

Desaparece a vedação dando margem à conversão do tempo especial em comum, aplicando-se as regras de conversão ao trabalho prestado em qualquer período.

Não é outra a direção dada pela Instrução Normativa INSS/PRES nº 20, de 10 de outubro de 2007, ao estabelecer critérios a serem adotados pela área de Benefícios. Seu teor:

"Art. 173. O tempo de trabalho exercido sob condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, conforme a legislação vigente à época da prestação do serviço, será somado, após a respectiva conversão, ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, qualquer que seja o período trabalhado, com base no Decreto nº 4.827, de 3 de setembro de 2003, aplicando-se a seguinte tabela de conversão, para efeito de concessão de qualquer benefício:"

É de se notar sua necessária correlação com o Decreto 4.827/2003, também no sentido de ajustar-se à conversão sem limitação temporal. Vale destacar as expressões "conforme a legislação vigente à época da prestação do serviço" e "qualquer que seja o período trabalhado".

Resumindo: possibilidade da conversão do tempo especial em comum, sem a limitação temporal prevista no artigo 28 da Lei n° 9.711/98, ante o disposto no artigo 15, da EC 20/98, que determinou a adoção da disciplina prevista nos artigos 57 e 58, da Lei nº 8.213/91, até a edição de lei complementar.

Por fim, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recurso especial representativo de controvérsia (recurso repetitivo), nos termos do artigo 543-C, §1º, do Código de Processo Civil, em 23.03.2011, decidiu a questão.

Assentou, por unanimidade, a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois, a partir da última edição da MP n° 1.663, parcialmente convertida na Lei n° 9.711/98, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido §5° do art. 57 da Lei n° 8.213/91.

Segue a ementa:

"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. RITO DO ART. 543-C, §1°, DO CPC E RESOLUÇÃO 8/2008- STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE FÁTICA. DESCABIMENTO, COMPROVAÇÃO DE EXPOSIÇÃO PERMANENTE AOS AGENTES AGRESSIVOS. PRETENSÃO DE REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ.

Para a comprovação da divergência jurisprudencial é essencial a demonstração de identidade das situações fáticas postas nos julgados recorridos e paradigmas.

Segundo asseverado pelo acórdão objurgado, o segurado "estava exposto de modo habitual e permanente, não ocasional, nem intermitente, ao frio e níveis médios de ruído superiores ao limite regulamentar (e-STJ fl. 254). A modificação dessa conclusão importaria em envolvimento de matéria fática, não condizente com a natureza do recurso especial. Incidência, na espécie, do óbice da Súmula n. 7/STJ.

PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS 1998. MP N. 1663-14, CONVERTIDA NA LEI N. 9.711/1998 SEM REVOGAÇÃO DA REGRA DE CONVERSÃO.

Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividade especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1663, parcialmente convertida na Lei n. 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido §5° do art. 57 da Lei n. 8213/91.

Precedentes do STF e do STJ.

CONVERSÃO DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. OBSERVÂNCIA DA LEI EM VIGOR POR OCASIÃO DO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE. DECRETO N. 3048/1999, ARTIGO 70, §§ 1° E 2°. FATOR DE CONVERSÃO. EXTENSÃO DA REGRA AO TRABALHO DESEMPENHADO EM QUALQUER ÉPOCA.

A teor do § 1° do art. 70 do Decreto n. 3048/99, a legislação em vigor na ocasião da prestação do serviço regula a caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais. Ou seja, observa-se o regramento da época do trabalho para a prova da exposição aos agentes agressivos à saúde; se pelo mero enquadramento da atividade nos anexos dos Regulamentos da Previdência, se mediante as anotações de formulários do INSS ou, ainda, pela existência de laudo assinado por médico do trabalho.

O Decreto n. 4.827/2003, ao incluir o §2° no art. 70 do Decreto n. 3.048/99, estendeu ao trabalho desempenhado em qualquer período a mesma regra de conversão. Assim, no tocante aos efeitos da prestação laboral vinculada ao Sistema Previdenciário, a obtenção de benefício fica submetida às regras da legislação em vigor na data do requerimento.

A adoção deste ou daquele fator de conversão depende, tão somente, do tempo de contribuição total exigido em lei para a aposentadoria integral, ou seja, deve corresponder ao valor tomado como parâmetro, numa relação de proporcionalidade, o que corresponde a um mero cálculo matemático e não de regra previdenciária.

Com a alteração dada pelo Decreto n. 4.827/2003 ao Decreto n. 3.048/1999, a Previdência Social, na via administrativa, passou a converter os períodos de tempo especial desenvolvidos em qualquer época pela regra da tabela definida no artigo 70 (art. 173 da Instrução Normativa n. 20/2007).

Descabe à autarquia utilizar da via judicial para impugnar orientação determinada em seu próprio regulamento, ao qual está vinculada. Nesse compasso, a Terceira Seção desta Corte já decidiu no sentido de dar tratamento isonômico às situações análogas, como na espécie (Ersp n. 412.351/RS).

Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido."

(REsp n. 1.151.363-MG, Relator Ministro Jorge Mussi, v.u., DJe 05.04.2011). (grifo)

Pacificada, portanto, a matéria.

FATOR DE CONVERSÃO

No tocante ao coeficiente de conversão, mister tecer algumas considerações.

Alega o INSS que, na hipótese de conversão da atividade especial em labor comum, o fator a ser utilizado corresponde a 1,20, e não 1,40.

De fato, dispunha o Decreto n. º 83.080/79, com a redação dada pelo Decreto n.º 87.374, de 08/07/82, que, para converter atividade de 25 anos para 30 anos, seria utilizado o fator de 1,20. No entanto, na tabela do artigo 60 do aludido regulamento, não constava a hipótese de conversão de 25 anos para 35 anos. Assim, o INSS utilizava, para o homem, o mesmo fator utilizado na conversão para a aposentadoria da mulher.

Por meio do Parecer CJ/MPAS 021/83 (Proc. MPAS nº 32.761/82, in DOU de 16.6.83), agregou-se, à tabela do Decreto 87.374/82, uma 4ª coluna, para a conversão referente à aposentadoria aos trinta e cinco anos.

Confira-se o teor do pronunciamento da Secretaria de Previdência Social nos autos do procedimento MPAS nº 32.761/82, também adotado no parecer da Consultoria Jurídica da Previdência Social nº 021/83, ao deliberar acerca da aplicação do artigo 9º, §4º, da Lei 5.890/73, acrescido pela Lei nº 6.887/80, regulamentada pelo §2º do artigo 60 do Decreto 83.080/79, por sua vez acrescido pelo Decreto nº 87.374/82:

"4. Ao dispor sobre critério de conversão de tempos de serviço, quando prestados em atividades produtoras de danos à saúde do trabalhador (insalubre, penosas ou perigosas) e em serviços comuns, permitiu a lei que o segurado compute período de trabalho heterogêneos, para qualquer espécie de aposentadoria, visando a que, com a contagem por processo ponderado (atribuição de pesos diferentes), possa ele aposentar-se antes do tempo que normalmente seria exigido, se a contagem decorresse de somação singela dos referidos prazos.

...

11. Não nos parece, todavia, deva prevalecer o entendimento normatizado pela Secretaria de Benefícios do INPS, e tampouco se pode admitir, como parece à Federação Nacional dos Portuários, que a espécie da aposentadoria seja a de escolha do segurado.

12. A Lei nº 6.887, de 10 de dezembro de 1980, quando incluiu o § 4º ao artigo 9º da Lei nº 5.890, de 08 de junho de 1973, dispondo sobre a contagem, de forma ponderada do tempo de serviço realizado em atividades comuns para complementação do prazo exigido para aposentadoria especial, e, do mesmo modo, permitiu a contagem do tempo de serviço específico (insalubre, penoso ou perigoso), para complementação do prazo da aposentadoria por tempo de serviço - teve por fim abreviar a consecução de tempo exigido para esta última espécie (30 anos), considerado o período de trabalho específico com pesos 2, 1,5 ou 1,2, conforme se refira a trabalho que garantiria aposentadoria especial com, respectivamente, 15, 20 ou 25 anos. De forma recíproca, os prazos de atividades comuns, são considerados na complementação do tempo para aposentadoria especial, com pesos que os reduzem a 50%, 67% ou 83%, conforme seja o tempo de serviço mínimo exigido de, respectivamente, 15, 20 ou 25 anos de trabalho.

13. A contagem de tempo de serviço comum para a complementação de prazo exigido para a aposentadoria especial é vantagem cuja instituição já se aconselhava quando da revisão dos quadros classificatórios de atividades insalubres, penosas ou perigosas de que tratavam os anexos I e II do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, consoante relatório da comissão encarregada da revisão (in Proc. nº MTPS - 164.951/66). O beneficio foi alvitrado, considerando, principalmente, que, para concessão de aposentadoria especial, melhor pareceu à comissão "que a avaliação da insalubridade obedeça a um critério próprio, que considere o possível prejuízo à saúde, inerente a cada ocupação, sem depender de fatores oscilantes, ligados a condições ambientes, ou mesmo de recursos de proteção, os quais atuariam ou não durante todo o tempo de atividade".

14. Essa orientação consagra-a o aludido §4º do artigo 9º da Lei nº 5.890/73 (redação dada pela Lei nº 6.887/80), observados os processos de majoração ou de redução dos prazos, em face de aplicação dos fatores de conversão de tempo de serviço, constantes da tabela incluída no §2º do artigo 60 do RBPS (Decreto nº 83.080, de 24-1-79).

15. Num e noutro casos, a vantagem deve ser entendida no sentido de que o prazo de tempo de serviço heterogêneo é complementar do tempo de serviço elementar ou fundamental. E em sendo complementar, não poderá corresponder a prazo maior ao prazo que complementa.

16. Desse modo, o critério que definirá a espécie de aposentadoria que fará jus o segurado que pleitear as vantagens da conversão de tempos de serviços específico e comum, para complementação de tempo de serviço mínimo exigido por lei, na aposentadoria por tempo de serviço e na aposentadoria especial, é o que decorre da apuração do maior tempo de serviço na atividade elementar ou fundamental, isto é, naquela em que o segurado comprovar maior tempo de exercício (este verificado depois de executada a conversão), destacando os períodos de serviços comuns ou específicos.

17. A classificação de tempos de serviços comuns é a que consta da discriminação feita pelo §2º do artigo, a que decorre do exercício das atividades referidas no item 1 do artigo 60 do mesmo RBPS, constantes dos seus anexos I e II. 51 do Regulamento dos Benefícios da Previdência Social - RBPS (Decreto nº83.080/79): a de tempo de serviço específico (insalubre, penoso ou perigoso).

18. Assim, tanto é considerado tempo de serviço comum o resultante do exercício de atividade abrangida pela previdência social urbana como também o período de contribuição em dobro, o período de percepção de beneficio por incapacidade, o tempo de serviço militar, o período de recebimento de salário maternidade e o tempo de serviço público federal, estadual ou municipal, certificado na forma do artigo 203 do RBPS.

19. Em relação ao tempo de serviço público federal, estadual ou municipal, averbado nos termos da Lei nº 6.226, de 14 de julho de 1975, de que trata o referido artigo 203 do RBPS, por se tratar de prazo a ser computado no critério da contagem recíproca de tempo de serviço, em razão do que a soma só é admitida no caso de segurado do sexo masculino, para a aposentadoria por tempo de serviço aos 35 anos de atividade - a conversão, nesse caso, há de ser efetuada em função desse limite (35 anos), para o que se desdobrará a tabela reproduzida no item 3 da seguinte forma: (...)

20. Quanto ao tempo de serviço específico (insalubre, penoso e perigoso): deve ser observado que, nessa classificação não somente se enquadra o prazo de efetivo exercício nas atividades arroladas nos anexos I e II do RBPS, porque, nos termos do que estatuem as letra a e b, do §1º, do artigo 60 do mesmo RBPS, são tabém considerados como se fossem tempo de serviços insalubres, penosos ou perigosos "os períodos em que o segurado tenha estado em gozo de beneficio por incapacidade decorrente do exercício dessas atividades" e " o período ou períodos em que o trabalhador integrante da categoria profissional incluída nos quadros a que se refere este artigo (60) se licenciar do emprego ou atividade para exercer cargos de administração ou representação sindical".

21. De conseguinte, considerados como se fossem serviços penosos, insalubres ou perigosos, para efeito de aposentadoria especial, os trabalhos executados pelo segurado em cargo de administração ou representação sindical, bem como os períodos de benefícios por incapacidade decorrente do exercício daquelas atividades - devem tais prazos produzirem os mesmos efeitos dos tempos de efetivo exercício nas atividades de que tratam os anexos I e II do RBPS, aplicando-se-lhes, portanto, o processo de conversão de tempo de serviço de que trata o §2º do artigo 60 do RBPS (reproduzido no item 3).

22. Em conclusão, entendemos que, na aplicação do disposto do §4º, do artigo 9º, da Lei nº 5.890, de 8 de junho de 1973, cujo parágrafo foi adscrito pela Lei nº 6.887, de 10 de dezembro de 1980 - norma regulamentada pelo RBPS (Decreto nº83.080, de 24-1-1979) nos §2º do artigo 60, no §4º do artigo 54, e no §2º do artigo 41 - deve ser adotado o seguinte procedimento:

a) a espécie da aposentadoria (por tempo de serviço ou especial) será defendida em função do maior tempo de serviço apurada na atividade fundamental, assim entendida aquela - dentre as de serviço comuns e específicos (insalubres, penosos ou perigosos) - em que o segurado comprovar maior tempo de serviço (este verificado depois de executada a conversão);

b) na contagem dos tempos de serviços comuns incluem-se os prazos de atividade abrangida pela previdência social urbana, bem como os de contribuição em dobro, os de benefícios por incapacidade, os de recebimento de salário-maternidade e os de serviços públicos federal, estaduais ou municipais, certificados na forma do artigo 203 do RBPS;

c) na contagem dos tempos de serviços específicos (insalubres, penosos ou perigosos) incluem-se os prazos de efetivo exercício nas atividades arroladas nos Anexos I e II do RBPS, bem como os períodos em que o segurado tenha estado em gozo de beneficio por incapacidade decorrente do exercício dessas atividades e os períodos em que o segurado se licenciar do emprego ou atividade de que tratam os Anexos I e II do RBPS para exercer cargos de administração ou representação sindical;

d) na conversão do tempo de serviço, observado o critério fixado pelo §2º, do artigo 60, do RBPS, são considerados os tempos de serviços comuns, todos aqueles referidos na alínea b, e os tempos de serviços específicos (insalubres, penosos ou perigosos), todos, aqueles, mencionados na alínea c;

e) na conversão do tempo de serviço público federal, estadual ou municipal, averbado por segurado do sexo masculino, na forma do artigo 203, do RBPS, a transformação dos prazos é feita em função do tempo de serviço máximo exigido para a aposentadoria - 35 anos, aplicada a tabela reproduzida no item 19 deste parecer.

23. À consideração superior. a.) João L. Reginaldo - COORDENADOR. 1. De acordo com bem elaborado e fundamentado pronunciamento da Coordenadoria de Planejamento e Estudos desta Secretaria. 2. Como haja opiniões divergentes no processo e a matéria apresente aspectos de relevância, submeto o processo ao Senhor Secretário Geral, sugerindo seja ouvida a Consultoria Jurídica para uma decisão final. Em 14.03.83. a.) Moacyr Velloso Cardoso de Oliveira - SECRETÁRIO".

Referido parecer da Consultoria Jurídica da Previdência Social, secundando o pronunciamento da Secretaria da Previdência Social - SPS nos autos do procedimento MPAS nº 32761/82, esclareceu que, na hipótese de existência de tempo de serviço especial e comum, há de ser adotado o critério de maior tempo de permanência do segurado na atividade para a definição do tipo de aposentadoria a que faria jus: se especial ou comum por tempo de serviço.

A orientação sobre a matéria, nos termos dos pronunciamentos da SPS e da Consultoria Jurídica, foi no sentido de que, em se tratando de conversão de tempo de serviço averbado por segurado do sexo masculino, na forma do artigo 203 do regulamento da previdência social (Decreto nº 83.080/79), a transformação dos lapsos é feita em virtude do tempo de serviço máximo exigido para a aposentadoria - no caso, 35 anos -, fazendo acrescer uma 4ª coluna no §2º do artigo 60 do Decreto nº 83.080/79, por meio do Decreto 87.374/82, dada a ausência de previsão para conversão com esse tempo máximo de atividade (35 anos), limitando-se tal tabela à aposentadoria com 30 anos de tempo de serviço.

Trago decisum do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

"(...) Ocorre que a ausência de previsão do fator multiplicador para a conversão das atividades especiais em atividade comum aos trinta e cinco anos e vice-versa, na Tabela de Conversão do Decreto nº 83.080/79, introduzida pelo Decreto nº 87.374/82, mas apenas para a aposentação aos trinta anos, apesar de já haver a possibilidade de complementação da renda mensal do benefício de aposentadoria para o homem naquela época até os trinta e cinco anos, não justifica a aplicação dos multiplicadores relativos à aposentadoria aos trinta anos para a aposentadoria aos trinta e cinco anos, sob pena de se criar um cômputo de tempo de serviço a menor para o homem.

Isso porque os fatores de conversão foram previstos para conservar o tratamento diferenciado que é dado às atividades nocivas à saúde e à integridade física do trabalhador em qualquer hipótese de aposentadoria e foram aferidos conforme os anos respectivos para a inativação, visto que há uma relação de proporcionalidade para que não haja defasagem no tempo de serviço a ser convertido. Nesse prisma, os multiplicadores foram fixados conforme a atividade especial, se de 15, 20 ou 25 anos, e comum, se de 30 anos (mulher - integral) ou 35 anos (homem - integral). Essa foi a intenção do legislador ao criar a possibilidade de conversão de tempo de serviço especial em comum e de comum em especial, de forma que não pode ser desvirtuada com a aplicação de multiplicadores não correspondentes à atividade origem e à atividade destino da conversão.

São, portanto, situações desiguais e que devem ser tratadas de forma desigual, não se podendo igualar os fatores de conversão para a mulher e o homem para fins de aposentadoria comum, se o tratamento da aposentação do homem e da mulher é diferenciado, tanto que esta se aposenta na forma integral aos 30 anos e aquele aos 35 anos."

Assim, considerando que os fatores de conversão são proporcionalmente fixados conforme o tempo de serviço exigido para a aposentadoria, tanto especial como comum, como antes explicitado, para que não haja perda por parte do segurado, não é possível a utilização de um multiplicador que se refere à aposentadoria comum aos trinta anos para fins de concessão de aposentadoria comum aos trinta e cinco anos, visto que, quanto maior for o tempo de serviço comum previsto em lei para a inativação, maior será o multiplicador para conversão do tempo especial em comum."

(AÇÃO RESCISÓRIA Nº 2008.04.00.014466-5/RS; RELATOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA)

Nesse sentido, também já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

"PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. CONVERSÃO DO TEMPO DE SERVIÇO EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS PARA COMUM. FATOR DE CONVERSÃO. ART. 70, § 2o. DO DECRETO 4.827/2003. AGRAVO REGIMENTAL DO INSS DESPROVIDO. 1. Tanto no sistema anterior quanto na vigência da Lei 8.213/91, foi delegado ao Poder Executivo a fixação dos critérios para a conversão do tempo de serviço especial em tempo de serviço comum. 2. Na vigência da Lei 6.887/80, os Decretos 83.080/79 e 87.374/82 não faziam distinção entre o índice adotado para segurados do sexo masculino e feminino. 3. Por sua vez, a Lei 8.213/91 trouxe nova disciplina para a aposentadoria por tempo de serviço, prevendo tempo diferenciado para homens e mulheres: 35 anos para homens e 30 para mulheres. Além disso, facultou aos segurados a opção pela aposentadoria com proventos proporcionais ao completar-se, no mínimo, 30 anos de serviço para os homens e 25 para as mulheres. 4. Diante desse novo regramento e considerando que os fatores de conversão são proporcionalmente fixados conforme o tempo de serviço exigido para a aposentadoria, o Decreto 357/91, em seu art. 64, manteve o índice de 1,2 para o tempo de serviço especial de 25 anos para a concessão de aposentadoria especial e o tempo de serviço comum de 30 anos para mulher. Já para o tempo de serviço comum de 35 anos para o homem, estabeleceu o multiplicador em 1,4. 5. Essa disposição quanto ao fator de conversão para o tempo de serviço especial de 25 anos foi mantida pelos Decretos 611/92, 2.172/97, 3.048/99 e 4.827/2003, tendo esse último normativo determinado que o tempo de serviço especial laborado em qualquer período será regido pelas regras de conversão nele previstas. 6. No presente caso, a atividade profissional desenvolvida pelo segurado (operador de máquina injetora, com exposição a ruído elevado) garante a concessão de aposentadoria especial com tempo de serviço de 25 anos, motivo pelo qual para a conversão desse período, para fins de concessão de aposentadoria ao segurado do sexo masculino (tempo comum máximo de 35 anos), deverá ser aplicado o fator de conversão 1,4. 7. Agravo Regimental do INSS desprovido."

(AGRESP 200802598600. AGRESP - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - 1105770. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO. QUINTA TURMA. DJE DATA: 12/04/2010)

Desse modo, o fator de conversão a ser utilizado é o de 1,40.

O CASO

Os períodos de 25/07/1973 a 03/04/1976, de 10/01/1977 a 14/11/1982, de 1º/01/1983 a 31/03/1984, de 1º/06/1985 a 31/07/1986 e de 1º/08/1986 a 28/09/1989, já foram reconhecidos administrativamente pelo INSS como especiais, conforme bem destacou o magistrado sentenciante e de acordo com documento de fls. 141/143. Portanto, a controvérsia diz respeito ao reconhecimento da especialidade das condições de trabalho nos seguintes períodos:

- de 1º/07/1970 a 20/07/1970, laborado na empresa "Guerino Seiscento Transportes Ltda.", exercendo a atividade de cobrador de ônibus, em linha de transporte intermunicipal de passageiros, exposto, de maneira habitual e permanente, aos agentes nocivos calor, frio, chuva, poeira e ruído, de acordo com formulário de fl. 47;

- de 1º/02/1971 a 11/04/1971, laborado na "Empresa de Ônibus José Brambilla", exercendo a atividade de cobrador de ônibus, em linha de transporte intermunicipal de passageiros, exposto, de maneira habitual e permanente, aos agentes nocivos calor, frio, chuva, poeira e ruído, conforme formulário de fl. 48;

- de 16/05/1984 a 17/09/1984, laborado na empresa "Vigilância Noturna Tupãense", exercendo a atividade de vigia noturno, munido de apito e cassetete, exposto, de maneira habitual e permanente, aos agentes nocivos à integridade física, constante exposição ao perigo, risco de vida, roubos, depredações e atos de vandalismo, conforme formulário de fl. 50.

- de 25/04/1994 a 16/11/2000, laborado na empresa "Açucareira Quatá S.A.", exercendo as funções de zelador sanitário (25/04/1994 a 30/04/1994), de auxiliar de produção (1º/05/1994 a 30/04/1996) e tratorista (1º/05/1996 a 16/11/2000), exposto, de maneira habitual e permanente, ao agente nocivo ruído de 85,5 e 88,1 dB (de 25/04/1994 a 30/04/1996) e de 92,1 dB (de 1º/05/1996 a 16/11/2000), conforme formulários e laudos técnicos de fls. 51/58.

Não é possível o reconhecimento do caráter especial do período de 16/05/1984 a 17/09/1984, com base no código 2.5.7 do quadro anexo ao Decreto n° 53.831/64, já que não demonstrado o uso de arma de fogo no exercício da atividade de vigilância.

O Decreto n° 53.831/64, anexo I, item 2.4.4 e o Decreto n° 83.080, de 24.01.79, no item 2.4.2, classificam as categorias profissionais de motoristas de ônibus e cobradores de ônibus e de motoristas e ajudantes de caminhões de carga como atividades especiais, com campo de aplicação correspondente ao transporte urbano e rodoviário.

Comprovada a condição de cobrador, possível o enquadramento pela categoria profissional até 28.04.1995, data da entrada em vigor da Lei n. 9032, quando passou a ser exigida a efetiva exposição aos agentes agressivos.

Logo, de rigor o reconhecimento da especialidade da atividade desenvolvida no período 16.06.1975 a 30.09.1975.

Cabe também o enquadramento das atividades desenvolvidas no período de 25/04/1994 a 16/11/2000, já que demonstrada a exposição do autor ao agente nocivo ruído, em níveis superiores aos admitidos pelos Decretos 53.831/64, código 1.1.6, e 83.080/79, código 1.1.5, contemporâneos aos fatos.

Somando-se às atividades especiais, ora reconhecidas, aos demais períodos já reconhecidos administrativamente, o autor perfaz 28 anos, 07 meses e 04 dias até a data da EC 20/98.

No entanto, há período posterior à Emenda n.º 20/98. Possuindo menos de 35 anos de tempo de serviço, se homem, ou 30 anos, se mulher, até a entrada em vigor da Emenda Constitucional n.º 20/98, poder-se-ia indagar da necessidade, em tese, de submissão à regra de transição, a qual impõe limite de idade e o cumprimento de pedágio exigido em seu artigo 9º, respectivamente incisos I e II, alínea "b".

Isso porque, para os filiados ao Regime Geral da Previdência Social até a sua publicação, referida emenda constitucional estabeleceu requisitos que, se atendidos cumulativamente, possibilitam a aposentadoria quando não atingido o tempo necessário, em 15.12.1998, nos seguintes termos:

A regra permanente inserida no artigo 201, § 7º, inciso I, com a redação dada pela própria Emenda Constitucional n.º 20/98, contudo, prevê a aposentadoria aos 35 anos de contribuição, se homem, e aos 30 anos, se mulher, não fazendo referência alguma à idade nem ao período adicional que ficou conhecido como "pedágio". Criou-se, portanto, uma situação esdrúxula, no caso da aposentadoria integral, principalmente diante da possibilidade de opção pela concessão do benefício de acordo com a regra permanente ou a temporária, em que o segurado, optando pela regra transitória, precisaria cumprir os requisitos idade e pedágio, ao passo que, optando pela regra permanente, bastaria completar os 30 ou 35 anos de tempo de contribuição, conforme o caso.

Nesse quadro, como salientam Daniel Machado da Rocha e José Paulo Baltazar Junior, "(...) restou esvaziada a regra temporária, a não ser no caso de aposentadoria proporcional, pois nenhum segurado irá optar pela regra temporária" (In: Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 5ª edição. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora/Esmafe, 2005, p. 217) (grifo meu). No mesmo sentido, vem-se posicionando a jurisprudência, como se verifica, por exemplo, pelo decisum abaixo:

Diante desse contexto, basta verificar se a parte autora reuniu os 35 anos de serviço/contribuição, se homem, ou 30, se mulher, para fazer jus à aposentadoria integral. No caso, o autor completou, até a DER, mais de 35 anos, tempo suficiente para a concessão da aposentadoria integral por tempo de serviço/contribuição.

Cabe mencionar, ainda, que o benefício de aposentadoria por tempo de serviço exige o cumprimento de período de carência, conforme artigo 25, inciso II, da Lei n.º 8.21//91. No entanto, para os segurados inscritos na Previdência Social Urbana até 24.07.91, data da publicação da Lei n° 8.213/91, deve-se observar o regramento disposto no artigo 142, que leva em consideração o ano de implementação das condições necessárias para a obtenção do benefício.

Tendo em vista a comprovação de contribuições vertidas pela parte autora, resta satisfeito o requisito concernente ao período de carência.

O termo inicial do benefício previdenciário deve ser mantido na data do requerimento administrativo (26/08/2005), ocasião em que a autarquia tomou conhecimento da pretensão.

A correção monetária das parcelas vencidas se dará nos termos da legislação previdenciária, bem como da Resolução nº 134, de 21 de dezembro de 2010, do Conselho da Justiça Federal, que aprovou o Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal.

Os juros de mora devidos à razão de 6% (seis por cento) ao ano, contados a partir da citação, nos termos do artigo 219 do Código de Processo Civil. A partir da vigência do novo Código Civil, Lei nº 10.406/2002, deverão ser computados nos termos do artigo 406 deste diploma, em 1% (um por cento) ao mês, nesse caso até 30/06/2009. A partir de 1º de julho de 2009, incidirão, uma única vez, até a conta final que servir de base para a expedição do precatório, para fins de atualização monetária e juros, os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009.

Com relação aos honorários de advogado, mantenho-os em 10% sobre o valor da condenação, consoante o disposto no artigo 20, parágrafos 3º e 4º, do Código de Processo Civil, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso adesivo do autor, dou parcial provimento à apelação do INSS para afastar o reconhecimento do caráter especial da atividade desenvolvida no período de 16/05/1984 a 17/09/1984 e dou parcial provimento à remessa oficial para modificar os critérios de incidência da correção monetária e dos juros moratórios, nos termos da fundamentação supra.

É o voto.