PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO PROPORCIONAL. TEMPO ESPECIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. SENTENÇA PARCIALMENTE MANTIDA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido e dar parcial provimento à Apelação do Autor e à Remessa Oficial, para afastar o período de labor especial reconhecido na r. sentença, reconhecer parte dos períodos de labor especial requeridos, conceder o benefício de aposentadoria por tempo de serviço desde a data do requerimento administrativo, com os devidos consectários legais e explicitar os critérios da correção monetária e juros de mora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Tratam-se de apelação de João Paulo de Matos e reexame necessário em face da r. Sentença, que julgou parcialmente procedente o pedido do autor para determinar que o INSS averbe como especial e converta em tempo comum o período de 22.11.1973 a 09.07.1974 e determinou a sucumbência recíproca (fls. 191/203).

Em seu recurso, pugna o autor, preliminarmente, pela apreciação do agravo retido e no mérito, procedência do pedido nos termos da inicial (fls. 210/240).

Subiram os autos a esta Corte, sem as contrarrazões.

É o relatório.

DO AGRAVO RETIDO

Requer o apelante apreciação do agravo retido de fls. 168/169, no qual pugna pela oitiva de testemunhas e produção de prova pericial para comprovar a exatidão das condições de trabalho insalubre nos períodos requeridos na inicial, provas estas que foram indeferidas pela MMª. Juíza a quo em despacho à fl. 159.

O agravo não merece prosperar. Como bem asseverou a MMª. a quo a prova da insalubridade nos períodos pleiteados se faz embasada através dos formulários e laudos técnicos que instruíram a inicial, pelo que nego provimento ao agravo retido.

DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO

A aposentadoria por tempo de serviço foi assegurada no art. 202 da Constituição Federal de 1988, que dispunha, em sua redação original:

A aposentadoria por tempo de serviço, na forma proporcional, será devida ao segurado que completar 25 (vinte e cinco) anos de serviço, se do sexo feminino, ou 30 (trinta) anos de serviço, se do sexo masculino (Lei n.º 8.213, de 24.07.1991, art. 52).

Comprovado o exercício de mais de 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem e 30 (trinta) anos, se mulher, concede-se a aposentadoria na forma integral. (Lei n.º 8.213/1991, art. 53, I e II).

A Lei n.º 8.213/1991 estabeleceu período de carência de 180 contribuições, revogando o parágrafo 8º do artigo 32 da Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS, incluído pelo Decreto Lei n.º 66, de 21.11.1966, que fixava para essa espécie de benefício período de carência de 60 meses.

A Lei n.º 9.032, de 28.04.1995, reconhecendo a necessidade de disciplinar a situação dos direitos adquiridos e ainda da expectativa de direito que possuíam os filiados ao regime previdenciário até 24 de julho de 1991, quando publicada com vigência imediata a Lei n.º 8.213/1991, estabeleceu regra de transição aplicável à situação desses já filiados, incluindo tabela progressiva de períodos de carência mínima para os filiados que viessem a preencher os requisitos necessários às aposentadorias por idade, tempo de serviço e especial , desde o ano de 1991, quando necessárias as 60 contribuições fixadas pela LOPS até o ano de 2.011, quando serão efetivamente necessárias as 180 contribuições aos que então implementarem as condições para gozo do benefício.

A Emenda Constitucional n.º 20/1998, que instituiu a reforma da previdência, estabeleceu o requisito de tempo mínimo de contribuição de 35 anos para o segurado do sexo masculino e 30 anos para a segurada. Extinguiu o direito à aposentadoria proporcional e criou o fator previdenciário, de forma a tornar mais vantajosa a aposentação tardia.

Para os filiados ao regime até sua publicação e vigência, em 15 de dezembro de 1998, foi também assegurada regra de transição, de forma a permitir a aposentadoria proporcional.

Criou-se para tanto, o requisito de idade mínima de 53 anos para os homens e 48 anos para as mulheres e um acréscimo percentual de 40% do tempo que faltaria para atingir os 30 ou 35 anos necessários nos termos da nova legislação.

A Emenda Constitucional n.º 20/1998, em seu artigo 9º, também prevê a regra de transição para a aposentadoria integral, estabelecendo a idade mínima nos termos acima e o percentual de 20% do tempo faltante para a aposentadoria. Contudo, tal regra, opcional, teve seu sentido esvaziado pelo próprio Constituinte derivado, que a formulou de maneira mais gravosa que a regra permanente no caso da aposentadoria integral, pois a regra permanente não exige idade mínima, nem tempo adicional.

DO TEMPO EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS

O tempo de serviço prestado sob condições especiais, poderá ser convertido em tempo de atividade comum, independente da época trabalhada (art. 70, § 2º, Decreto n.º 3.048, de 06.05.1999).

Não prevalece mais qualquer tese de limitação temporal de conversão seja em períodos anteriores à vigência da Lei nº 6.887, de 10.12.1980, ou posteriores a Lei nº 9.711, de 20.11.1998.

Na conversão do tempo especial em comum aplica-se a legislação vigente à época da prestação laboral; na ausência desta e na potencial agressão à saúde do trabalhador, deve ser dado o mesmo tratamento para aquele que hoje tem direito à concessão da aposentadoria (STF, RE 392.559 RS, Min. Gilmar Mendes, DJ 07.02.06).

Cumpre salientar que a conversão do tempo de trabalho em atividades especiais eram concedidas com base na categoria profissional, classificada nos Anexos do Decreto nº 53.831, de 25.03.1964 e do Decreto nº 83.080, de 24.01.1979, sendo que a partir da Lei nº 9.032, de 29.04.1995, é necessário comprovar o exercício da atividade prejudicial à saúde, por meios de formulários ou laudos.

Ademais, é pacífico o entendimento jurisprudencial de ser o rol de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas meramente exemplificativo e não exaustivo, pelo que a ausência do enquadramento da atividade tida por especial não é óbice à concessão da aposentadoria especial , consoante o enunciado da Súmula ex-TFR 198:

O reconhecimento de outras atividades insalubres, penosas e perigosas é admissível, em caso de terem sido exercidas sob ditas condições especiais; não presumidas como aquelas arroladas na legislação pertinente.

Já para a comprovação da atividade insalubre será necessário o laudo técnico a partir de 10.12.1997, com a edição da Lei 9.528, demonstrando efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos mediante formulário estabelecido pelo INSS, com base em laudo técnico do ambiente de trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, com exceção ao ruído, pois sempre houve a necessidade da apresentação do referido laudo para caracterizá-lo como agente agressor.

Os Decretos n.ºs 53.831/1964 e 83.080/1979, têm aplicação simultânea até 05.03.1997, verificando divergências entre eles deve prevalecer à regra mais benéfica (80 dB - Decreto n.º 53.831/1964).

O Decreto n.º 2.172, de 05.03.1997, que revogou os referidos decretos, considerou o nível de ruído superior a 90 dB, todavia, o art. 2º do Decreto n.º 4.882, de 18.11.2003, reduziu o nível máximo de ruído tolerável a 85 dB.

A atividade sujeita ao agente agressor ruído deve ser considerada especial se os níveis de ruídos forem superiores a 80 dB até a edição do Decreto n.º 2.172/1997, em 05.03.1997.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n.º 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do Código de Processo Civil, em 14.05.2014, decidiu que não é possível a aplicação retroativa do decreto que reduziu de 90 para 85 decibéis o limite de ruído de trabalho para configuração do tempo de serviço especial.

Por oportuno, não custa assentar, a propósito da conversão do tempo especial em comum, que o art. 32 da 15ª e última versão da Medida Provisória n.º 1663, de 22.10.1998, que mantinha a revogação do § 5º do art. 57 da Lei n.º 8.213/1991, na redação dada pela Lei n.º 9.032, de 28.04.1995, surgida na 10ª versão da Medida Provisória n.º 1663, de 28.05.1998, não se converteu integralmente no art. 32 da Lei n.º 9.711, de 20.11.1998, a qual excluiu a revogação do § 5º do art. 57, logo perderam eficácia todas as versões das Medidas Provisórias n.º 1663, desde 28.05.1998.

Dessa maneira, não mais subsiste limitação temporal para conversão do tempo especial em comum, sendo certo que o art. 57, § 5º, da Lei n.º 8.213/1991, foi elevado à posição de Lei Complementar pelo art. 15 da Emenda Constitucional n.º 20, de 15.12.1998, de modo que só por outra Lei Complementar poderá ser alterado.

Registro, ainda, que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP substitui o laudo técnico sendo documento suficiente para aferição das atividades nocivas a que esteve sujeito o trabalhador.

Não obsta o reconhecimento de tempo de trabalho sob condições especiais à extemporaneidade de documento, pois a situação em época remota era pior ou ao menos igual à constatada na data da elaboração do laudo, tendo em vista que as condições do ambiente de trabalho só melhoraram com a evolução tecnológica.

Com relação ao uso do EPI, no julgamento do Agravo em RE nº 664.335/RS, em 04.12.2014, em sede de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal pacificou que a prova da efetiva eficácia do EPI, ou seja, se este for realmente capaz de neutralizar a nocividade do labor, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial.

No caso de dúvida em relação à efetiva neutralização da nocividade, assentou que a Administração e o Judiciário devem seguir a premissa pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial, pois o uso do EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete, enfatizando que a mera informação da empresa sobre a eficácia do EPI não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço especial para fins de aposentadoria.

Cumpre ressaltar que, no que tange ao agente ruído, estabeleceu que não se pode garantir a eficácia real na eliminação dos efeitos do agente com a simples utilização de EPI, destacando que são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, não abrangendo apenas perdas auditivas, pelo que é impassível de controle, seja pelas empresas ou pelos trabalhadores.

Por fim, quanto à necessidade de prévia fonte de custeio, em se tratando de empregado, sua filiação ao Sistema Previdenciário é obrigatória, bem como o recolhimento das contribuições respectivas, cabendo ao empregador a obrigação dos recolhimentos, nos termos do artigo 30, I, da Lei 8.212/91. O trabalhador não pode ser penalizado se tais recolhimentos não forem efetuados corretamente, porquanto a autarquia previdenciária possui meios próprios para receber seus créditos.

DO CONJUNTO PROBATÓRIO DOS AUTOS

Dos períodos incontroversos: A autarquia federal, quando do requerimento do benefício, averbou como especiais os períodos de 01.04.1970 a 09.08.1972, 22.11.1973 a 03.10.1973 e 11.11.1983 a 31.12.1989, pelo que são incontroversos (fls. 46/48).

Na r. sentença, foi reconhecido como especial o período de 22.11.1973 a 03.10.1973, contudo já averbado como tal na esfera administrativa.

Da atividade especial : Resta a análise dos períodos requeridos pelo autor e não averbados como especiais pela autarquia de 24/05/1973 a 03/10/1973, 28/06/1976 a 24/11/1978 e 01/01/1990 a 30/09/1996.

Observa-se do conjunto probatório, formulários e laudos técnicos de fls. 31/32 e 38/42, que autor trabalhou em condições especiais, em decorrência das atividades/agentes insalubres descritos abaixo:

- 24/05/1973 a 03/10/1973: Exposição habitual e permanente ao agente agressivo ruído, na intensidade de 89 dB;

- 28/06/1976 a 24/11/1978: Exposição habitual e permanente a bactérias, fungos, protozoários, coliformes fecais, bacilos e vírus e atividade insalubre desenvolvidas para a SABESP, em fechamento e reparação de valas com água e esgoto em vias públicas da região metropolitana de São Paulo; e

- 01/01/1990 a 28.04.1995: Atividade de vigilante com porte de arma de fogo.

O agente agressivo ruído é previsto como insalubre no quadro anexo ao Decreto n.º 53.831/1964, item 1.1.6 e no anexo I do Decreto n.º 83.080/1979, item 1.1.5.

A atividade de abertura de valas e serviços em dutos e caixas subterrâneas, permite enquadramento do período como especial no item 2.3.1 do quadro anexo do Decreto 53.831/64.

A exposição a agentes biológicos decorrentes de esgoto enquadram-se nos itens 1.3.2 do quadro anexo do Decreto 53.831/64 e Anexo I do Decreto 83.080/79, bem como item 1.2.11 do Anexo II do Decreto 83.080/79.

A atividade de vigia é analogamente enquadrada no item 2.5.7 do anexo ao Decreto 53.831/64, diante da existência de periculosidade inerente às atividades de guarda, policial, bombeiros e investigadores e pode ser enquadrada até a edição da Lei 9.032/95. A atividade de vigilante patrimonial é perigosa, deixando o trabalhador exposto ao risco de morte e consoante as alterações no art. 193 da CLT, para que a atividade de vigilante seja considerada perigosa, não há a exigência de demonstração do uso de arma de fogo.

Por fim, não há que se falar que a exposição ao risco de acidentes se deu de forma intermitente, pois a periculosidade da função (com risco de morte) está presente durante toda a jornada de trabalho, inerente à profissão (sendo desnecessária a apresentação de formulários ou laudos específicos para a sua comprovação).

Nesse sentido:

Com as considerações acima, os períodos de 24/05/1973 a 03/10/1973, 28/06/1976 a 24/11/1978 e 01/01/1990 a 28/04/1995 devem ser averbados como exercidos em condições especiais, sendo devida a conversão em tempo comum, com fator de 1,40, aplicável aos segurados do sexo masculino, de acordo com o art. 70 do Decreto n.º 3.048, de 06.05.1999), tendo em vista que não mais prevalece mais qualquer tese de limitação temporal de conversão seja em períodos anteriores à vigência da Lei nº 6.887, de 10.12.1980, ou posteriores a Lei nº 9.711, de 20.11.1998. Ressalto que, conforme já explicitado, na conversão do tempo especial em comum aplica-se a legislação vigente à época da prestação laboral; na ausência desta e na potencial agressão à saúde do trabalhador, deve ser dado o mesmo tratamento para aquele que hoje tem direito à concessão da aposentadoria (STF, RE 392.559 RS, Min. Gilmar Mendes, DJ 07.02.06).

Ademais, os fatores de conversão descritos no art. 70 do Decreto nº 3.048/99 são aplicados administrativamente pela autarquia federal, independente da época da prestação do labor.

DO CASO CONCRETO

No caso em apreço, somados os períodos especiais incontroversos aos ora reconhecidos e convertidos em tempo comum aos demais períodos de labor até a data do requerimento administrativo, 30.07.1997 (anterior à 16.12.1998, data da entrada em vigor da EC nº 20/98), perfaz o autor 30 anos, 3 meses e 1 dia de tempo de serviço, nos termos da planilha abaixo:

O autor faz jus à aposentadoria por tempo de serviço proporcional, nos termos do art. 53, II e art. 29 da Lei 8.213/91, em suas redações originais.

Além disso, o salário-de-benefício deve ser calculado pela média aritmética simples de todos os últimos salários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento, até o máximo de 36, apurados em período não superior a 48 meses, devidamente atualizados, mês a mês, não havendo, neste caso, nenhuma influência do fator previdenciário.

O termo inicial do benefício (efeitos financeiros) deve ser fixado na data do requerimento administrativo, 30.07.1997 (fl. 49), quando o autor apresentou à autarquia federal documentação hábil ao reconhecimento do direito.

Ajuizada a ação em 18.05.2005, decorridos menos de cinco anos da comunicação do indeferimento em definitivo do benefício na esfera administrativa (11.09.2000 - fl. 63), não há parcelas prescritas do beneficio.

Não é demais enfatizar que eventuais pagamentos na esfera administrativa deverão ser compensados na fase de liquidação.

CONSECTÁRIOS

Os juros de mora e a correção monetária são aplicados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor na data da presente decisão.

A correção monetária é devida a partir do vencimento das parcelas (citação) e no que se refere aos juros moratórios, são devidos também a partir da data da citação, até junho/2009 serão de 1,0% simples; de julho/2009 a abril/2012 - 0,5% simples - Lei n. 11.960/2009; de maio/2012 em diante - O mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, capitalizados de forma simples, correspondentes a: a) 0,5% ao mês, caso a taxa SELIC ao ano seja superior a 8,5%; b) 70% da taxa SELIC ao ano, mensalizada, nos demais casos - Lei n. 11.960, de 29 de junho de 2009, combinado com a Lei n. 8.177, de 1º de março de 1991, com alterações da MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012.

O Manual atualmente em vigor é o da Resolução 267/2013.

Em decisão de 25.03.2015, proferida pelo E. STF na ADI nº 4357, resolvendo questão de ordem, restaram modulados os efeitos de aplicação da EC 62/2009, nos seguintes termos:

Entendo que a modulação quanto à aplicação da TR refere-se somente à correção dos precatórios, porquanto o STF, em decisão de relatoria do Ministro Luiz Fux, na data de 16.04.2015, reconheceu a repercussão geral no Recurso Extraordinário nº 870.947, especificamente quanto à aplicação do artigo 1º-F da Lei n. 9494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009, nos seguintes termos:

Portanto, descabida a aplicação da TR para atualização do valor devido, não prevista na Resolução citada.

Também não há que se falar em violação à cláusula de reserva de Plenário, porquanto não foi afastada a incidência, tampouco declarada a inconstitucionalidade de lei, mas apenas conferida interpretação, adotando a orientação do próprio Pretório Excelso.

A questão relativa à possibilidade de incidência de juros de mora já foi objeto de longo debate nos Tribunais Regionais Federais, no Superior Tribunal de Justiça, bem como no Supremo Tribunal Federal, resultando na edição da Súmula Vinculante nº 17, que textualmente dispõe: Durante o período previsto no parágrafo 1º do artigo 100 da Constituição, não incidem juros de mora sobre os precatórios que nele sejam pagos.

Esse entendimento é também aplicável às Requisições de Pequeno Valor - RPV, observando-se, no caso, que o período de 60 dias, é contado a partir da expedição da RPV, sem a incidência de juros moratórios.

O atraso no pagamento da dívida acarreta a necessidade de que sejam computados juros no valor devido, o que se evidencia, no caso de precatório, somente se o ente público não realizar o adimplemento no prazo estipulado constitucionalmente (art. 100, § 5º da CF), qual seja, uma vez inscrito o precatório até 1º de julho, o crédito correspondente deve ser pago até o final do exercício seguinte.

Cabe salientar que o C. Supremo Tribunal Federal, desde o julgamento do RE nº 298.616 realizado pelo Tribunal Pleno em 31 de outubro de 2002, firmou o entendimento contrário à incidência de juros de mora no período compreendido entre a data da expedição e a do efetivo pagamento do precatório principal, desde que obedecido o prazo a que se refere à Constituição no artigo 100, § 1º.

Contudo, posteriormente, o Excelso Pretório também considerou indevidos os juros de mora na fase anterior, correspondente ao lapso compreendido entre a data da elaboração dos cálculos e a apresentação do precatório , pelo Poder Judiciário, à entidade de Direito Público, por considerar que referido trâmite integra o procedimento necessário à realização de pagamento, consoante ementa em destaque:

O tema sob análise foi submetido ao regime próprio de repercussão geral, quando da apreciação de questão de ordem apresentada pela Ministra Ellen Gracie no Recurso Extraordinário n.º 579.431-8/RS, estando, até o momento, aguardando julgamento. Contudo, com 06 votos no sentido de "incidem os juros da mora no período compreendido entre a data da realização dos cálculos e a da requisição relativa a pagamento de débito de pequeno valor".

Nestes termos, o entendimento predominante na Terceira Seção deste E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região é pela manutenção da incidência de juros moratórios entre a data da liquidação à expedição do precatório , consoante julgado abaixo:

De forma que, cabível a incidência de juros de mora entre a data da homologação da conta de liquidação e a data da expedição do precatório .

A Autarquia Previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, I, da Lei n.º 9.289, de 04.07.1996, do art. 24-A da Lei n.º 9.028, de 12.04.1995, com a redação dada pelo art. 3º da Medida Provisória n.º 2.180-35/2001, e do art. 8º, § 1º, da Lei n.º 8.620, de 05.01.1993.

Sucumbente, condeno a autarquia federal ao pagamento da verba honorária, no patamar de 10% sobre o valor da condenação, de acordo com os § § 3º e 4º do art. 20 do Código de Processo Civil de 1973 (vigente quando da prolação da sentença), e a base de cálculo deve estar conforme com a Súmula STJ 111, segundo a qual se considera apenas o valor das prestações até a data da sentença.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo retido e dar parcial provimento à Apelação do Autor e à Remessa Oficial, para afastar o período de labor especial reconhecido na r. sentença, estabelecer os períodos de labor especial, conceder o benefício de aposentadoria por tempo de serviço desde a data do requerimento administrativo, com os devidos consectários e explicitar os critérios da correção monetária e juros, nos termos expendidos acima.

É o voto.