PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. NÃO CARACTERIZADA. RUÍDO ABAIXO DE 90 DECIBÉIS. APELAÇÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, para afastar a carência de ação e, com base no art. 1.013, §3º, do CPC de 2015, julgar improcedente o pedido formulado na inicial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição mediante o reconhecimento da atividade especial.

A r. sentença julgou extinto o processo sem resolução do mérito, com fulcro no art. 267, VI, do CPC de 1973, tendo em vista a ausência superveniente do interesse de agir.

Condenou ainda o INSS ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em R$ 2.000,00 (dois mil) reais.

Custas na forma da Lei.

A parte autora apelou, alegando que tem interesse de agir no processo, requerendo o reconhecimento da atividade especial exercida no período posterior a 05/03/1997, e a homologação dos períodos de atividade de comum. Por fim, requereu a condenação do INSS ao pagamento de honorários advocatícios no importe de 20% sobre o valor das parcelas devidas, a fixação dos juros de mora no importe de 1% a contar do requerimento administrativo e a concessão da tutela antecipada.

Sem as contrarrazões, subiram os autos a esta. Corte

É o relatório, dispensada a revisão nos termos regimentais.

É cediço, que para a obtenção da tutela jurisdicional é indispensável que a pretensão seja idônea, capaz de mover a atividade jurisdicional do Estado. Em suma, para atingir a prestação jurisdicional é necessário que sejam atendidos os pressupostos processuais básicos, que são as condições da ação, dentre elas está o interesse de agir, que surge através da necessidade de se obter através do processo a proteção ao direito material, traduzindo-se numa relação de necessidade e de adequação ao provimento postulado.

No caso em tela, o autor requereu a aposentadoria por tempo de serviço/contribuição nº 42/131.382.411-6 na data de 28/10/2003, o qual foi indeferido pelo INSS. Porém, depois do trâmite recursal administrativo, o referido benefício fora concedido pela Autarquia em 16/07/2007 (fls. 248/249).

No entanto, verifica-se que a sua aposentadoria foi concedida sem considerar como especiais as atividades exercidas após 05/03/1997 (fls. 234/236).

Desse modo, não há que se falar em carência da ação da parte autora, em face de falta de interesse processual, tendo em vista que faz jus a uma resposta de mérito referente aos períodos posteriores a 05/03/1997, a fim de que possa ter elevada a sua renda mensal inicial.

O artigo 1.013, § 3º, do Código de Processo Civil, possibilitou a esta Corte, nos casos de extinção do processo sem apreciação do mérito, dirimir de pronto a lide, desde que o processo esteja em condições de imediato julgamento, aplicando os princípios da celeridade e economia processual, sendo esse o caso dos autos.

Nesse contexto, passo à análise do pedido constante da exordial.

Portanto, tendo em vista a concessão da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição ao autor pela via administrativa em 16/07/2007, com reconhecimento dos períodos comuns laborados até a data do termo inicial do benefício (28/10/2003), bem como o reconhecimento das atividades especiais exercidas até 05/03/1997, verifico o interesse de agir apenas no que tange ao julgamento das atividades consideradas insalubres pelo autor após este período.

Logo, a controvérsia nos presentes autos se restringe ao reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos posteriores a 05/03/1997.

Atividade especial:

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

No presente caso, da análise dos formulários SB-40/DSS-8030 e laudo técnico juntado aos autos (fls. 25/28), e de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, a parte autora não comprovou o exercício de atividades especiais exercidas nos períodos posteriores a 05/03/1997, tendo em vista que a partir desta data a atividade somente será considerada especial quando o nível de ruído for superior a 90 dB(A).

Neste sentido:

Assim, não faz jus o autor ao reconhecimento de atividades especiais exercidas após 05/03/1997, haja vista que esteve exposto a níveis de ruído abaixo de 90 dB(A), conforme Decreto nº 2.172, de 05/03/1997.

Diante de todo o exposto, dou parcial provimento à apelação da parte autora, para afastar a carência de ação e, com base no art. 1.013, §3º, do CPC de 2015, julgo improcedente o pedido formulado na inicial, nos termos da fundamentação.

É como voto.