PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TYEMPO DE SERVIÇO. INDEFERIMENTO DA PROVA PERÍCIAL INDIRETA. CERCEAMENTO DE DEFESA. SENTENÇA ANULADA. TRF3...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo retido, restando prejudicada a apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

A parte autora ajuizou a presente ação em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando, em síntese, o reconhecimento de tempo de serviço rural em regime de economia familiar e de períodos laborados em condições especiais para fins de obtenção do benefício da aposentadoria por tempo de contribuição.

Documentos acostados à petição inicial às fls. 25/58.

Deferida a justiça gratuita.

Apresentada a contestação, indeferiu-se o pedido de produção de prova pericial, o que motivou a interposição de Agravo Retido (fls. 117/132).

Expedidos ofícios às empresas para fins de obtenção de documentos relativos à alegada atividade nocente, que se encontram anexados às fls. 166/212 , 229/232 dos autos.

Realizada audiência de instrução debates e julgamento, com a oitiva das testemunhas às fls. 214/220.

Sobreveio sentença de improcedência dos pedidos, com a condenação da parte autora em custas, despesas processuais e verba honorária fixada em 10% sobre o valor dado à causa, nos termos do artigo 85 §§ 2ºe 3º c/c artigo 98 §3º, do CPC

Inconformada, a parte autora interpôs recurso de apelação e reitera o agravo retido.

No mérito, aduz que a documentação acostada aos autos comprova o labor sob condições especiais e finaliza ao requerer a procedência da demanda nos termos da petição inicial.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

Do Agravo Retido

Constato que assiste razão à parte autora no que se refere ao Agravo Retido interposto. Isso porque houve solicitação expressa para a realização de perícia técnica no curso da instrução processual.

Frise-se que a pretensão da parte autora consiste em demonstrar a existência de agentes agressivos físicos a que esteve exposta em seus locais de trabalho.

Noticiou-se a falência de algumas ex empregadoras e a parte autora requereu pericia técnica por similaridade.

Ao decidir o feito, o r. juízo justificou a impossibilidade de perícia ao fundamento de que "... Eventual laudo pericial confeccionado judicialmente, neste momento, não se presta afazer prova da alegada atividade especial, pois seria extemporâneo e feito por similaridade... (fls 256)."

Nas hipóteses em que a parte autora não disponha de documentos aptos a comprovar sua sujeição contínua a condições insalubres e a única forma de aferir tal circunstância se resumir à elaboração de perícia direta ou indireta, como no caso em apreço, deverão ser admitidas as conclusões exaradas pelo perito judicial com base em vistoria técnica realizada em empresa paradigma, isso com o intuito de não penalizar o segurado pela não observação de dever do empregador.

A propósito, confira-se:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. SÚMULA 284/STF. CÔMPUTO DE TEMPO ESPECIAL. PROVA TÉCNICA. PERÍCIA POR SIMILARIDADE. CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E NESSA PARTE PROVIDO.

1. Em preliminar, cumpre rejeitar a alegada violação do art. 535 do CPC, porque desprovida de fundamentação. O recorrente apenas alega que o Tribunal a quo não cuidou de atender o prequestionamento, sem, contudo, apontar o vício em que incorreu. Recai, ao ponto, portanto, a Súmula 284/STF.

2. A tese central do recurso especial gira em torno do cabimento da produção de prova técnica por similaridade, nos termos do art. 429 do CPC e do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/1991.

3. A prova pericial é o meio adequado e necessário para atestar a sujeição do trabalhador a agentes nocivos à saúde para seu enquadramento legal em atividade especial. Diante do caráter social da previdência, o trabalhador segurado não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção da prova técnica.

4. Quanto ao tema, a Segunda Turma já teve a oportunidade de se manifestar, reconhecendo nos autos do Recurso especial 1.397.415/RS, de Relatoria do Ministro Humberto Martins, a possibilidade de o trabalhador se utilizar de perícia produzida de modo indireto, em empresa similar àquela em que trabalhou, quando não houver meio de reconstituir as condições físicas do local onde efetivamente prestou seus serviços.

5. É exatamente na busca da verdade real/material que deve ser admitida a prova técnica por similaridade. A aferição indireta das circunstâncias de labor, quando impossível a realização de perícia no próprio ambiente de trabalho do segurado é medida que se impõe.

6. A perícia indireta ou por similaridade é um critério jurídico de aferição que se vale do argumento da primazia da realidade, em que o julgador faz uma opção entre os aspectos formais e fáticos da relação jurídica sub judice, para os fins da jurisdição.

7. O processo no Estado contemporâneo tem de ser estruturado não apenas consoante as necessidades do direito material, mas também dando ao juiz e à parte a oportunidade de se ajustarem às particularidades do caso concreto.

8. Recurso especial conhecido em parte e nessa parte provido.

(STJ - Resp n.º 1370229/RS - Segunda Turma - Rel. Min. Mauro Campbell Marques - Dje 11.03/2014 - RIOBTP vol. 299, p. 157 - grifo nosso).

Neste contexto, forçoso reconhecer que a não realização de prova pericial no curso da instrução processual acarretou cerceamento de defesa, eis que inviabilizou a plena comprovação do quanto alegado na inicial.

Cabe ainda lembrar que a extemporaneidade de formulários ou laudos técnicos não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei.

Nesse diapasão, deve ser dada oportunidade à demandante de comprovar a caracterização de atividade especial nos interstícios em que não houve a resposta aos ofícios expedidos às ex empregadoras e, assim permitir a aferição dos requisitos legais necessários à concessão do benefício almejado.

Colaciono aos autos, o posicionamento jurisprudencial sobre o tema:

"PROCESSUAL CIVIL. ART. 130 DO CPC. PROVAS. VALORAÇÃO. INDEFERIMENTO IMOTIVADO DA REALIZAÇÃO DE PROVA. CERCEAMENTO DE DEFESA. REAPRECIAÇÃO EM SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. POSSIBILIDADE. TRATAMENTO IGUALITÁRIO ÀS PARTES NO PROCESSO.

1. Ação de obrigação de fazer cominada com reparação de danos em que a parte autora postula, na fase instrutória, realização de provas pericial, testemunhal e documental. Indeferimento da realização das provas pelo juiz de primeira instância. Julgamento antecipado da lide, com entendimento de ser dispensável a realização das referidas provas por haver elementos suficientes para a solução da contenda.

2. Apelação provida para anular a sentença por julgar ter havido cerceamento de defesa. Retorno dos autos à fase de instrução.

(...)

6. O indeferimento de realização de provas, possibilidade oferecida pelo art. 130 do CPC, não está ao livre arbítrio do juiz, devendo ocorrer apenas, e de forma motivada, quando forem dispensáveis e de caráter meramente protelatório.

7. Verificado, pela Corte revisional, o cerceamento de defesa pelo indeferimento da realização de prova requerida pela parte somada à insuficiência dos fundamentos de seu indeferimento, há de se reparar o erro, garantindo-se o constitucional direito à ampla defesa.

(...)

11. Recurso especial a que se nega provimento." (STJ, Resp. 637547/RJ, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, v.u., DJ 13.09.04, p. 186).

Confira-se, ainda:

"Não obstante a fundamentação da r. sentença, nesse caso, faz-se necessária a produção de prova pericial para a comprovação dos agentes agressivos e, assim, possibilitar o exame do preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição (...) Assim, ao julgar parcialmente procedente o feito, sem franquear ao requerente a oportunidade de comprovar o labor especial, o MM. Juiz a quo efetivamente cerceou o seu direito de defesa, de forma que a anulação da r. sentença é medida que se impõe" (TRF3 - AC n.º 2010.61.13.003392-9/SP - Rel. Des. Fed. Tânia Marangoni - j. 22.04.2015).

Diante do exposto, DOU PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO DE FLS. 117/132 para anular a r. sentença, determinando o retorno dos autos à vara de origem, com a devida reabertura da instrução processual, restando prejudicadas a apelação, nos termos da fundamentação do voto.

É o voto