PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO EM TEMPO COMUM. AVERBAÇÃO. TRF3. 0008997-98.2015.4.03.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do réu e negar provimento à apelação do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações em ação de conhecimento objetivando computar os trabalhos em atividade especial, cumulado com pedido de aposentadoria especial ou, sucessivamente, aposentadoria por tempo de contribuição, desde o requerimento administrativo em 18/04/2013.

O MM. Juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido e condenou o INSS a considerar como especiais os períodos trabalhados entre 16/01/1995 a 05/01/1999, 01/11/1999 a 31/05/2003, 01/10/2003 a 30/04/2005, 08/11/2005 a 23/12/2007, 01/11/2008 a 15/11/2008, 01/05/2009 a 13/09/2010, 01/06/2011 a 30/07/2011 e 01/08/2011 a 01/04/2013, convertendo-os para tempo comum e recalcule o tempo de serviço do autor, apreciando novamente o pedido de aposentadoria e, em caso de concessão do benefício proporcional ou integral desde 18/04/2013, as parcelas vencidas serão corrigidas monetariamente e com juros moratórios, além dos honorários advocatícios fixados em 10% do total devido até a sentença.

O autor apela pleiteando a reforma parcial da sentença e a procedência do pedido inicial, alegando, em preliminar, cerceamento ao direito de produção de prova para que os autos retornem ao Juízo de origem para realização da perícia e intimação do réu para juntar o LTCAT e, no mérito, aduz que comprovou o trabalho em atividade especial também nos demais períodos, fazendo jus ao benefício de aposentadoria desde o requerimento administrativo e honorários advocatícios no importe de 20% sobre as parcelas vencidas até a decisão concessória do benefício.

A autarquia apela pugnando pela improcedência do pedido inicial, argumentando, em síntese, que o autor não comprovou o trabalho em atividade especial como exige a legislação específica; que após 28/05/1998 não é possível converter tempo especial em comum; que o equipamento de proteção individual afasta a nocividade por neutralizar a insalubridade e não houve a prévia fonte de custeio para contemplar o pedido do autor.

Sem contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.

Por primeiro, não prospera a alegação de cerceamento ao direito de produção de prova, feita em preliminar no apelo da autoria, para reabertura da instrução processual e realização de perícia judicial e intimação da parte contrária apresentar o LTCAT a fim de comprovar os alegados trabalhos em atividade especial, pois a legislação previdenciária impõe ao autor o dever de apresentar os formulários específicos SB 40 ou DSS 8030 e atualmente o PPP, emitidos pelos empregadores, descrevendo os trabalhos desempenhados, suas condições e os agentes agressivos a que estava submetido.

Nesse sentido é a jurisprudência desta Corte Regional, como exemplifica os seguintes julgados:

Passo à análise da matéria de fundo.

Anoto o requerimento administrativo de aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/162.982.769-7, com a DER em 18/04/2013, o qual foi indeferido (fls. 11/12).

Para a obtenção da aposentadoria integral exige-se o tempo mínimo de contribuição (35 anos para homem, e 30 anos para mulher) e será concedida levando-se em conta somente o tempo de serviço, sem exigência de idade ou pedágio, nos termos do Art. 201, § 7º, I, da CF.

Por sua vez, a Emenda Constitucional 20/98 assegura, em seu Art. 3º, a concessão de aposentadoria proporcional aos que tenham cumprido os requisitos até a data de sua publicação, em 16/12/98. Neste caso, o direito adquirido à aposentadoria proporcional, faz-se necessário apenas o requisito temporal, ou seja, 30 (trinta) anos de trabalho no caso do homem e 25 (vinte e cinco) no caso da mulher, requisitos que devem ser preenchidos até a data da publicação da referida emenda, independentemente de qualquer outra exigência.

Em relação aos segurados que se encontram filiados ao RGPS à época da publicação da EC 20/98, mas não contam com tempo suficiente para requerer a aposentadoria - proporcional ou integral - ficam sujeitos as normas de transição para o cômputo de tempo de serviço. Assim, as regras de transição só encontram aplicação se o segurado não preencher os requisitos necessários antes da publicação da emenda. O período posterior à Emenda Constitucional 20/98 poderá ser somado ao período anterior, com o intuito de se obter aposentadoria proporcional, se forem observados os requisitos da idade mínima (48 anos para mulher e 53 anos para homem) e período adicional (pedágio), conforme o Art. 9º, da EC 20/98.

A par do tempo de serviço, deve o segurado comprovar o cumprimento da carência, nos termos do Art. 25, II, da Lei 8213/91. Aos já filiados quando do advento da mencionada lei, vige a tabela de seu Art. 142 (norma de transição), em que, para cada ano de implementação das condições necessárias à obtenção do benefício, relaciona-se um número de meses de contribuição inferior aos 180 exigidos pela regra permanente do citado Art. 25, II.

A questão tratada nos autos também diz respeito ao reconhecimento do tempo trabalhado em condições especiais com a conversão em tempo comum.

Define-se como atividade especial aquela desempenhada sob certas condições peculiares - insalubridade, penosidade ou periculosidade - que, de alguma forma cause prejuízo à saúde ou integridade física do trabalhador.

A contagem do tempo de serviço rege-se pela legislação vigente à época da prestação do serviço.

Até 29/4/95, quando entrou em vigor a Lei 9.032/95, que deu nova redação ao Art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91, a comprovação do tempo de serviço laborado em condições especiais era feita mediante o enquadramento da atividade no rol dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, nos termos do Art. 295 do Decreto 357/91; a partir daquela data até a publicação da Lei 9.528/97, em 10.03.1997, por meio da apresentação de formulário que demonstre a efetiva exposição de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais a saúde ou a integridade física; após 10.03.1997, tal formulário deve estar fundamentado em laudo técnico das condições ambientais do trabalho, assinado por médico do trabalho ou engenheiro do trabalho, consoante o Art. 58 da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97. Quanto aos agentes ruído e calor, é de se salientar que o laudo pericial sempre foi exigido.

Nesse sentido:

Atualmente, no que tange à comprovação de atividade especial, dispõe o § 2º, do Art. 68, do Decreto 3.048/99, que:

Assim sendo, não é mais exigido que o segurado apresente o laudo técnico, para fins de comprovação de atividade especial, basta que forneça o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, assinado pela empresa ou seu preposto, o qual reúne, em um só documento, tanto o histórico profissional do trabalhador como os agentes nocivos apontados no laudo ambiental que foi produzido por médico ou engenheiro do trabalho.

Por fim, ressalte-se que o formulário extemporâneo não invalida as informações nele contidas. Seu valor probatório remanesce intacto, haja vista que a lei não impõe seja ele contemporâneo ao exercício das atividades. A empresa detém o conhecimento das condições insalubres a que estão sujeitos seus funcionários e por isso deve emitir os formulários ainda que a qualquer tempo, cabendo ao INSS o ônus probatório de invalidar seus dados.

Cabe ressaltar ainda que o Decreto 4.827 de 03/09/03 permitiu a conversão do tempo especial em comum ao serviço laborado em qualquer período, alterando os dispositivos que vedavam tal conversão.

Em relação ao agente ruído, os Decretos 53.831/64 e 83.080/79 consideravam nociva à saúde a exposição em nível superior a 80 decibéis. Com a alteração introduzida pelo Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, passou-se a considerar prejudicial aquele acima de 90 dB. Posteriormente, com o advento do Decreto 4.882, de 18.11.2003, o nível máximo tolerável foi reduzido para 85 dB (Art. 2º, do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Estabelecido esse contexto, esclareço que, anteriormente, manifestei-me no sentido de admitir como especial a atividade exercida até 05/03/1997, em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis, e a partir de tal data, aquela em que o nível de exposição foi superior a 85 decibéis, em face da aplicação do princípio da igualdade.

Contudo, em julgamento recente, a Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar a questão submetida ao rito do Art. 543-C do CPC, decidiu que no período compreendido entre 06.03.1997 e 18.11.2003, considera-se especial a atividade com exposição a ruído superior a 90 dB, nos termos do Anexo IV do Decreto 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto 3.048/1999, não sendo possível a aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o nível para 85 dB (REsp 1398260/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

Por conseguinte, em consonância com o decidido pelo C. STJ, é de ser admitida como especial a atividade em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis até 05/03/1997, e 90 decibéis no período entre 06/03/1997 e 18/11/2003 e, a partir de então até os dias atuais, em nível acima de 85 decibéis.

No que diz respeito ao uso de equipamento de proteção individual, insta observar que este não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido: TRF3, AMS 2006.61.26.003803-1, Relator Desembargador Federal Sergio Nascimento, 10ª Turma, DJF3 04/03/2009, p. 990; APELREE 2009.61.26.009886-5, Relatora Desembargadora Federal Leide Pólo, 7ª Turma, DJF 29/05/09, p. 391.

Ainda que o laudo consigne a eliminação total dos agentes nocivos, é firme o entendimento desta Corte no sentido da impossibilidade de se garantir que tais equipamentos tenham sido utilizados durante todo o tempo em que executado o serviço, especialmente quando seu uso somente tornou-se obrigatório com a Lei 9732/98.

Igualmente nesse sentido:

Por demais, em recente julgamento proferido pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, em tema com repercussão geral reconhecido pelo plenário virtual no ARE 664335/SC, restou decidido que o uso do equipamento de proteção individual - EPI, pode ser insuficiente para neutralizar completamente a nocividade a que o trabalhador esteja submetido.

A propósito, transcrevo os seguintes tópicos da ementa:

Quanto à possibilidade de conversão de atividade especial em comum, após 28/05/98, tem-se que, na conversão da Medida Provisória 1663-15 na Lei 9.711/98 o legislador não revogou o Art. 57, § 5º, da Lei 8213/91, porquanto suprimida sua parte final que fazia alusão à revogação. A exclusão foi intencional, deixando-se claro na Emenda Constitucional n.º 20/98, em seu artigo 15, que devem permanecer inalterados os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91 até que lei complementar defina a matéria.

O E. STJ modificou sua jurisprudência e passou a adotar o posicionamento supra, conforme ementa in verbis:

Na conversão do tempo de atividade especial em tempo comum, para fins de aposentadoria por tempo de contribuição, deve ser efetuado o fator de 1,4, para o homem, e 1,2, para a mulher (Decreto 611/92), vigente à época do implemento das condições para a aposentadoria.

Importa mencionar que a necessidade de comprovação de trabalho "não ocasional nem intermitente, em condições especiais" passou a ser exigida apenas a partir de 29/4/1995, data em que foi publicada a Lei 9.032/95, que alterou a redação do Art. 57, § 3º, da lei 8.213/91, não podendo, portanto, incidir sobre períodos pretéritos. Nesse sentido: TRF3, APELREE 2000.61.02.010393-2, Relator Desembargador Federal Walter do Amaral, 10ª Turma, DJF3 30/6/2010, p. 798 e APELREE 2003.61.83.004945-0, Relator Desembargador Federal Marianina Galante, 8ª Turma, DJF3 22/9/2010, p. 445.

No mesmo sentido colaciono recente julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

O reconhecimento da contagem de tempo especial não destoa do entendimento adotado pela Corte Suprema, pois não determina que o benefício seja calculado de acordo com normas pertencentes a regimes jurídicos diversos, mas, apenas, que é dever do INSS conceder ao segurado o benefício que lhe for mais favorável, efetuando o cálculo da renda mensal inicial, desde que presentes todos os requisitos exigidos, de acordo com a legislação vigente até a data da EC 20/98, até a edição da Lei nº 9876/99 e até a DER (STF, RE 575089/RS, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, publicado em 24/10/2008).

Tecidas essas considerações gerais a respeito da matéria, passo a análise da documentação do caso em tela.

Assim fazendo, verifico que a parte autora comprovou que exerceu atividade especial nos períodos de:

- 01/08/1990 a 29/01/1992, laborado na empresa Chupeta Auto Posto Ltda, no cargo de frentista (CTPS - fls. 16/17), exposto ao agente nocivo por enquadramento da atividade previsto no item 1.2.11 do Decreto 53.831/64;

- 01/08/1992 a 16/04/1994, laborado na empresa Parateí Auto Posto e Serviços Ltda, no cargo de frentista (CTPS - fls. 16/17), exposto ao agente nocivo por enquadramento da atividade previsto no item 1.2.11 do Decreto 53.831/64;

- 16/01/1995 a 28/04/1995, laborado na empresa Auto Posto Variante LNG Ltda, no cargo de serviços gerais (CTPS - fls. 16/17), exposto a álcool etílico, gasolina, óleo diesel, óleo lubrificante e graxa, agentes nocivos previstos no item 1.2.11 do Decreto 53.831/64, conforme formulário de fls. 23;

- 01/10/2003 a 30/04/2005, laborado na empresa Auto Posto Bandeirantes SJM Ltda, no cargo de serviços gerais, exposto a gasolina, óleo lubrificante e diesel combustível, agentes nocivos previstos no item 1.2.11 do Decreto 53.831/64, conforme Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP de fls. 26;

- 01/05/2009 a 13/09/2010, laborado na empresa Auto Posto Pensilvânia Ltda, no cargo de frentista, exposto a diesel, gasolina e álcool etílico, agentes nocivos previstos no item 1.2.11 do Decreto 53.831/64, conforme Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP de fls. 31/32;

- 01/06/2011 a 30/07/2011, laborado na empresa Auto Posto Bandeirante SJM Ltda, no cargo de frentista, exposto a álcool etílico, gasolina, óleo diesel, óleos lubrificantes e graxa, agentes nocivos previstos no item 1.2.11 do Decreto 53.831/64, conforme Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP de fls. 34/35.

A descrição das atividades relatadas nos PPPs de fls. 26, 31/32 e 34/35, revela que o autor, no desempenho dos trabalhos, permaneceu exposto aos agentes agressivos de modo habitual e permanente, não ocasional e nem intermitente.

Cabe ressaltar que os demais períodos laborados até 28/04/1995, não permitem o reconhecimento em atividades especiais apenas com as anotações constantes da CTPS, e os trabalhos posteriores à referida data, dependem da comprovação mediante apresentação dos formulários SB-40, DSS-8030 e PPP emitidos pelos empregadores e constando os agentes nocivos previstos na legislação.

De outro vértice, os PPPs de fls. 22 e 23, 24/25, 29/30 - relativos ao trabalho compreendido entre 29/04/1995 a 05/01/1990, 01/11/1999 a 31/05/2003, 01/11/2008 a 15/11/2008, não contém a identificação do profissional legalmente habilitado e responsável pelos registros ambientais no local de trabalho do autor. Os PPPs de fls. 91, 92/93 e 94/95, emitidos em duplicidade àqueles juntados às fls. 24/25, 29/30 e 23, também não contém a identificação do profissional legalmente habilitado e responsável pelos registros ambientais.

Já, o PPP de fls. 27/28 - relativo ao trabalho no período de 08/11/2005 a 23/12/2007, expressamente anota no campo 15.3 "Sem riscos ocupacionais", não havendo que se falar em atividade especial.

Também, o PPP de fls. 38, alusivo ao período de 01/08/2011 a 16/04/2013, emitido pelo empregador Auto Posto Variante LNG Ltda, além de não constar nenhuma anotação no campo "15.3 Fator de Risco", descreve no campo "14.2" trabalhos que não possuem correlação com o cargo de vigia informado nos campos 13.4 e 13.5, de forma que não permite o reconhecimento como atividade especial.

Destarte, o tempo total de serviço comprovado nos autos, contado de modo não concomitante, incluindo os trabalhos em atividade especial com o acréscimo da conversão em tempo comum, e os demais períodos de serviços comuns anotados no CNIS de fls. 13, é insuficiente para a concessão do benefício de aposentadoria postulado na inicial e no apelo.

Resta, portanto, apenas o direito a averbação dos períodos de trabalhos em atividade especial reconhecidos nos autos, a ser feito nos cadastros em nome do autor, junto ao INSS, para os fins previdenciários.

Por tudo, a r. sentença é de ser parcialmente reformada para limitar o reconhecimento do trabalho aos períodos explicitados neste voto, com a respectiva averbação, restando improcedente o pedido de aposentadoria.

Tendo a autoria decaído de parte do pedido, é de se aplicar a regra contida no Art. 86, do CPC. A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do Art. 24-A da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93 e a parte autora, por ser beneficiária da assistência judiciária integral e gratuita, está isenta de custas, emolumentos e despesas processuais.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação da autarquia e nego provimento à apelação do autor.

É o voto.