ASSISTÊNCIA SOCIAL. APELAÇÃO CÍVEL. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. IDOSO. MISERABILIDADE NÃO CONFIGURADA. TRF3. 0022108-47.2018.4.03.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, DAR PROVIMENTO à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo INSS diante de sentença de fls. 140/143, que julgou procedente pedido de concessão de benefício de prestação continuada, de caráter assistencial.

Em suas razões (fls. 148/157), o apelante alega que a apelada não faz jus ao benefício assistencial, por não se encontrar em situação de miserabilidade. Caso mantida a condenação, requer a fixação do termo inicial do benefício na data da sentença, e não na DER. Contrarrazões às fls. 166/170.

O Ministério Público Federal se manifestou pelo desprovimento do recurso (fls. 183/184).

É o relatório.

DO BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DE PRESTAÇÃO CONTINUADA

A Constituição garante à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprove não possuir meios de prover sua própria manutenção o pagamento de um salário mínimo mensal. Trata-se de benefício de caráter assistencial, que deve ser provido aos que cumprirem tais requisitos, independentemente de contribuição à seguridade social:

Como se vê, o inciso V ao art. 203 da Constituição Federal é norma de eficácia limitada, isto é, o efetivo pagamento do benefício dependia de edição de lei regulamentadora.

Essa regulamentação foi feita pela Lei n° 8.742/93, a chamada Lei Orgânica da Assistência Social ("LOAS"), que, entre outras coisas, disciplinou os requisitos necessários à implementação do benefício assistencial de prestação continuada.

O art. 20 da referida lei tem a seguinte redação:

Para a concessão do benefício assistencial, necessária, então, a conjugação de dois requisitos: alternativamente, a comprovação da idade avançada ou da condição de pessoa com deficiência e, cumulativamente, a miserabilidade, caracterizada pela inexistência de condições econômicas para prover o próprio sustento ou de tê-lo provido por alguém da família.

DO REQUISITO ETÁRIO

A autora completou 65 anos de idade em 28/08/2014, uma vez que nascida aos 28/08/1949, conforme demonstra a cópia de sua Cédula de Identidade (fl. 10).

Cumpre, portanto, o requisito da idade para a concessão do benefício assistencial, nos termos do art. 20, caput da LOAS.

DA SITUAÇÃO SOCIAL DA PARTE AUTORA

A LOAS prevê que há miserabilidade quando a renda familiar mensal per capita é inferior a ¼ de um salário mínimo (art. 20, §3º), sendo que se considera como "família" para aferição dessa renda "o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto" (art. 20, §1º).

Embora esse requisito tenha sido inicialmente declarado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Direita de Inconstitucionalidade n º 1.232-1, ele tem sido flexibilizado pela jurisprudência daquele tribunal. Nesse sentido, com o fundamento de que a situação de miserabilidade não pode ser aferida através de mero cálculo aritmético, o STF declarou, em 18.04.2013, ao julgar a Reclamação 4.374, a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, e do art. 20, §3º da LOAS.

Seguindo essa tendência foi incluído em 2015 o §11 ao art. 20 da LOAS com a seguinte redação:

O Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03), por sua vez, traz a previsão de que benefício assistencial já concedida a idoso membro da família não pode ser computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita:

Também privilegiando a necessidade de critérios mais razoáveis e compatíveis com cada caso concreto para a aferição da situação de miserabilidade, o STF decidiu pela declaração de inconstitucionalidade parcial por omissão do art. 34, p.u. acima reproduzido, determinando que a exclusão por ele prevista também deve se aplicar aos benefícios assistenciais já concedidos a membros da família deficientes e aos benefícios previdenciários de até um salário mínimo recebidos por idosos. (RE 580963, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 18/04/2013, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-225 DIVULG 13-11-2013 PUBLIC 14-11-2013)

É de se notar que, diante da consolidação jurisprudencial nesse sentido, já foi inclusive editada a Instrução Normativa nº 02/2014 pela Advocacia Geral da União, autorizando a desistência e a não interposição de recursos de decisões que excluam os benefícios assistenciais recebidos por idosos e deficientes membros da família do requerente de novo benefício:

No caso dos autos, conforme o estudo social (fls. 113/117), realizado em 23/04/2018, compõem a família da autora (sem renda) outras duas pessoas: seu marido (idoso, recebe aposentadoria no valor de R$ 1.150,00) e seu filho (sem renda).

Entretanto, o benefício previdenciário recebido pelo marido da autora tem valor superior a 1 (um) salário mínimo, e, portanto, não deve ser desconsiderado no cálculo da renda per capita familiar. Neste sentido:

Ademais, as circunstâncias descritas no estudo social não denotam a situação de miserabilidade alegada.

Isso porque o casal reside em casa própria, localizada em bairro de residências populares, construída em alvenaria e composta de seis cômodos: dois quartos, um banheiro, sala, cozinha e uma pequena lavanderia.

A residência está guarnecida por 3 camas, 2 guarda-roupas, 2 pequenos sofás, fogão, geladeira, micro-ondas, uma televisão e demais utensílios de cozinha e possui móveis antigos, mas bem conservados, em boas condições de higiene. Embora a residência familiar, de acordo com a assistente social, seja simples e necessite de reparos, ao menos neste momento ela vem atendendo às necessidades básicas da família em condições compatíveis com a dignidade humana.

Quanto às despesas mensais de sobrevivência, estas consistem em: eletricidade (R$ 174,50), água (R$ 89,95), IPTU (R$ 76,80), gás de cozinha (R$ 130,00), medicamentos não fornecidos pela rede pública (R$ 51,00) e alimentação (R$ 500,00). Portanto, totalizam R$ 1.022,25 - valor inferior à renda verificada.

Ademais, a autora e seu marido possuem outros quatro filhos que, embora com eles não residam, têm o dever legal de prestar-lhes alimentos, pois, nos termos do artigo 229 da Constituição Federal, "os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade". Nestes termos, a responsabilidade dos filhos pelos pais é primária, sendo a do Estado subsidiária.

Assim, entendo que não restou comprovado nos autos o estado de miserabilidade.

Dessa forma, como o benefício de prestação continuada não serve de complementação de renda e sim para casos de extrema necessidade, é de rigor a reforma da sentença.

DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS

Condeno a autora no pagamento dos honorários advocatícios, que fixo em 10% do valor atribuído à causa, nos termos do § 2º do artigo 85, do Código de Processo Civil/2015, devendo ser observada a suspensão da exigibilidade prevista no § 3º do artigo 98 daquele mesmo Codex.

Diante do exposto, DOU PROVIMENTO à apelação do INSS, para julgar improcedente o pedido de concessão do benefício de prestação continuada.

É o voto.