ASSISTÊNCIA SOCIAL. APELAÇÃO CÍVEL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, DAR PROVIMENTO ao agravo retido e DAR PROVIMENTO à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de recurso de apelação interposto por RUBENS DOS REIS BARBOSA diante de sentença de fls. 131/133, que julgou improcedente pedido de concessão de benefício assistencial.

Em suas razões (fls. 145/158), o apelante, preliminarmente, requer a apreciação do agravo retido de fls. 119/128 e alega a ocorrência de cerceamento de defesa. No mérito, alega que faz jus ao benefício assistencial por ser pessoa com deficiência e se encontrar em situação de miserabilidade.

Sem contrarrazões.

O Ministério Público Federal se manifestou pelo desprovimento do recurso (fls. 162/165).

É o relatório.

DA INOCORRÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA

Inicialmente, conheço do agravo retido, interposto pelo apelante às fls. 119/128.

Alega a apelante que a sentença é nula, por cerceamento de defesa, por lhe ter sido negada a produção das provas requeridas. Da análise do agravo retido em questão, verifica-se que as provas a que se refere o apelante são a prova oral e a realização de uma segunda perícia médica, especificamente com a finalidade de provar a sua deficiência, as quais foram indeferidas pelo d. magistrado a quo na decisão de fl. 94.

Primeiramente, quanto à prova oral, entendo que o seu indeferimento não acarreta prejuízo ao direito de defesa do apelante. Isto porque, como corretamente entendeu o juiz de primeira instância, a demonstração do preenchimento dos requisitos necessários à concessão do benefício de prestação continuada depende de prova técnica: laudo social e pericial.

Especialmente no que tange à comprovação das condições de saúde do apelante e de eventuais impedimentos causados por esta, as afirmações de testemunhas não seriam aptas a infirmar as conclusões do perito médico. Desta forma, a oitiva de testemunhas seria inútil ao deslinde dos fatos.

É o que reiteradamente vem entendendo este Tribunal:

"PRELIMINAR. NULIDADE DA SENTENÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. LEI 8.213/1991. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. INCAPACIDADE LABORAL AFASTADA. BENEFÍCIOS DENEGADOS. - Rejeita-se a preliminar porquanto não se vislumbra cerceamento de defesa. Embora o magistrado não esteja adstrito às conclusões da prova técnica, ela é essencial nas causas que versem sobre incapacidade laborativa, sendo impertinente a prova testemunhal. [...](AC 00259579520164039999, DESEMBARGADORA FEDERAL ANA PEZARINI, TRF3 - NONA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:10/10/2016 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)"

"PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADA. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. ART. 203, V, CF/88. LEI N. 8.742/93 E 12.435/2011. NÃO COMPROVADAS A DEFICIÊNCIA E A MISERABILIDADE. BENEFÍCIO INDEVIDO. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. Não há falar-se em ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa pela não realização da prova testemunhal, na medida em que a questão fática controvertida nos presentes autos é eminentemente técnica. Preliminar rejeitada. [...]"(AC 00417362720154039999, JUIZ CONVOCADO RODRIGO ZACHARIAS, TRF3 - NONA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:26/09/2016 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

"CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. PRELIMINAR ARGUIDA PELA PARTE AUTORA. CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEIÇÃO. REQUISITOS LEGAIS COMPROVADOS. LEI 8.742/93, ART. 20, §3º. DEFICIÊNCIA. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO E. STF. HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA. VERBAS ACESSÓRIAS. I - Preliminar arguida pela parte autora rejeitada, sendo suficiente a prova produzida nos autos (laudo social e pericial) para o deslinde da matéria, sendo despicienda a oitiva de testemunhas. [..](AC 00068973920164039999, JUIZ CONVOCADO LEONEL FERREIRA, TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:29/06/2016 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)"

Da mesma forma, não resulta em cerceamento de defesa a negativa de repetição da perícia médica. Com efeito, ao apelante foi dada a oportunidade de produzir a prova pericial necessária à instrução do feito, realizada por perito de confiança do juízo. Inexistindo indícios de qualquer vício, a realização de nova perícia viria apenas a protelar o feito, sem acréscimo de elementos relevantes à formação da convicção do julgador.

Afastada a preliminar de cerceamento de defesa, passo à análise do mérito.

DO BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DE PRESTAÇÃO CONTINUADA

A Constituição garante à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprove não possuir meios de prover sua própria manutenção o pagamento de um salário mínimo mensal. Trata-se de benefício de caráter assistencial, que deve ser provido aos que cumprirem tais requisitos, independentemente de contribuição à seguridade social:

Como se vê, o inciso V ao art. 203 da Constituição Federal é norma de eficácia limitada, isto é, o efetivo pagamento do benefício dependia de edição de lei regulamentadora.

Essa regulamentação foi feita pela Lei n° 8.742/93, a chamada Lei Orgânica da Assistência Social ("LOAS"), que, entre outras coisas, disciplinou os requisitos necessários à implementação do benefício assistencial de prestação continuada.

O art. 20 da referida lei tem a seguinte redação:

Para a concessão do benefício assistencial, necessária, então, a conjugação de dois requisitos: alternativamente, a comprovação da idade avançada ou da condição de pessoa com deficiência e, cumulativamente, a miserabilidade, caracterizada pela inexistência de condições econômicas para prover o próprio sustento ou de tê-lo provido por alguém da família.

DA DEFICIENCIA ALEGADA PELO APELANTE

No caso dos autos, o apelante afirma ser deficiente.

A Lei Orgânica da Assistência Social prevê que "[p]ara efeito de concessão do benefício de prestação continuada, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas" (art. 20, §2º) e que se considera impedimento de longo prazo "aquele que produza efeitos pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos" (art. 20, §10).

O laudo médico pericial (fls. 70/73) indica que o apelante é portador de esquizofrenia paranoide, atualmente em remissão dos sintomas e controlada por meio do uso de medicamentos. Como sintomas da doença, informa o perito que o apelante apresenta "algumas alterações cognitivas e leves sintomas depressivos". Contudo, por terem estes "intensidade leve", entende o perito que não há qualquer incapacidade no presente caso.

Em relação a tais conclusões, é importante destacar que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos, nos termos do artigo 436 do Código de Processo Civil.

Ademais, os tribunais brasileiros vêm entendendo que o conceito de "pessoa com deficiência", deve ser analisado no caso concreto, considerando as condições pessoais da parte:

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. ART. 20, §1º, DA LEI N. 8.742/93. COMPOSIÇÃO DO NÚCLEO FAMILIAR. IRMÃ DO AUTOR, CUNHADO E SOBRINHO. NÚCLEOS FAMILIARES DIVERSOS. INTERPRETAÇÃO INCONTROVERSA. VIOLAÇÃO A DISPOSITIVO DE LEI. OCORRÊNCIA. INCAPACIDADE. HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA. COMPROVAÇÃO. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. [...]

III - O conceito de 'deficiência' atualmente albergado (art. 20, §2º, da Lei n. 8.742/93, com redação alterada pela Lei n. 12.470/2011) é mais extenso do que aquele outrora estabelecido, vez que considera como tal qualquer impedimento, inclusive de natureza sensorial, que tenha potencialidade para a obstrução da participação social do indivíduo em condições de igualdade.

IV - O laudo médico acostado aos autos, realizado em 14.09.2009, atestou que o autor apresenta deficiência auditiva bilateral, que teria se iniciado na infância. Assinala, outrossim, que houve "...Perda auditiva neurossensorial de grau profundo bilateral..." , apresentando incapacidade parcial e permanente para o exercício de atividade laborativa. Consigna, por fim, que o autor "...não é alfabetizado, nunca realizou nenhum tipo de atividade laboral, situações que determinam desvantagens e que o impossibilita de pleitear uma vaga no mercado de trabalho..."

V - Com fundamento na Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência que se incorporou no ordenamento jurídico com status constitucional, e em face do disposto no art. 462 do CPC, que impinge ao julgador considerar fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito ocorrido posteriormente ao ajuizamento da ação (no caso, da ação subjacente), é de se reconhecer a deficiência do autor, tendo em vista que possui impedimentos de longo prazo de natureza física. Notadamente, tal condição obstruiu sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.

[...] X - Comprovado que o autor era portador de deficiência, bem como não possuía meios para prover sua manutenção ou tê-la provida por sua família, faz jus a concessão do benefício assistencial. [...]

(AR 00155670320104030000, DESEMBARGADOR FEDERAL SERGIO NASCIMENTO, TRF3 - TERCEIRA SEÇÃO, e-DJF3 Judicial 1 DATA:15/07/2015 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO LEGAL. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. PREENCHIDOS OS REQUISITOS LEGAIS. DECISÃO FUNDAMENTADA. I - Preenchidos os requisitos necessários para concessão do benefício assistencial, à luz do inciso V, do art. 203 da Constituição Federal, c.c. o art. 20 da Lei nº 8.742/93, [...] VIII - Apesar de resultado do laudo pericial indicar que a requerente não está incapacitada, executando normalmente as tarefas domésticas, verifico que a moléstia que a acomete impede e/ou dificulta o exercício de atividade profissional e, ainda, considerando sua faixa etária e o baixo grau de escolaridade (2ª Série do Ensino Fundamental), dificilmente conseguirá inserir-se no mercado de trabalho para exercer labor que lhe garanta subsistência

(AC 00427955520124039999, JUIZA CONVOCADA RAQUEL PERRINI, TRF3 - OITAVA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/04/2013 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO PELA INCAPACIDADE PARCIAL DO SEGURADO. NÃO VINCULAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIA SÓCIO-ECONÔMICA, PROFISSIONAL E CULTURAL FAVORÁVEL À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO.

1. Os pleitos previdenciários possuem relevante valor social de proteção ao Trabalhador Rural Segurado da Previdência Social, devendo ser, portanto, julgados sob tal orientação exegética.

2. Para a concessão de aposentadoria por invalidez devem ser considerados outros aspectos relevantes, além dos elencados no art.

42 da Lei 8.213/91, tais como, a condição sócio-econômica, profissional e cultural do segurado.

3. Embora tenha o laudo pericial concluído pela incapacidade parcial do segurado, o Magistrado não fica vinculado à prova pericial, podendo decidir contrário a ela quando houver nos autos outros elementos que assim o convençam, como no presente caso.

4. Em face das limitações impostas pela avançada idade (72 anos), bem como por ser o segurado semi-analfabeto e rurícula, seria utopia defender sua inserção no concorrido mercado de trabalho, para iniciar uma nova atividade profissional, pelo que faz jus à concessão de aposentadoria por invalidez.

5. Recurso Especial não conhecido.

(REsp 965.597/PE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2007, DJ 17/09/2007, p. 355)

Pois bem.

Verifica-se nos autos que as condições de saúde do apelante, os graves sintomas relacionados à esquizofrenia e mencionados pelo próprio perito (delírios, alucinações, discurso incoerente, postura inadequada, apatia, etc.), a necessidade de tratamento de saúde constante para controle, em conjunto com a idade já avançada do apelante (60 anos), a sua baixa escolaridade (analfabetismo funcional) e ausência de experiência profissional, demonstra a sua enorme dificuldade de inserção no mercado de trabalho e participação social. Ressalte-se que, à fl. 71, o próprio perito listou como sintomas da esquizofrenia "retraimento pessoal e diminuição do desempenho social" e "alteração significativa e consistente na qualidade global do comportamento pessoal [...], inafetividade, uma atitude ensimesmada e retraimento social".

Sendo possível extrair do conjunto probatório a existência de impedimentos de longo prazo, o quadro apresentado se ajusta, portanto, ao conceito de pessoa com deficiência, nos termos do artigo 20, § 2º, da Lei 8.742/93, com a redação dada pela Lei 12.435/2011.

DA SITUAÇÃO SOCIAL DO APELANTE

Quanto à miserabilidade, a LOAS prevê que ela existe quando a renda familiar mensal per capita é inferior a ¼ de um salário mínimo (art. 20, §3º), sendo que se considera como "família" para aferição dessa renda "o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto" (art. 20, §1º)

Embora esse requisito tenha sido inicialmente declarado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Direita de Inconstitucionalidade n º 1.232-1, ele tem sido flexibilizado pela jurisprudência daquele tribunal. Nesse sentido, com o fundamento de que a situação de miserabilidade não pode ser aferida através de mero cálculo aritmético, o STF declarou, em 18.04.2013, ao julgar a Reclamação 4.374, a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, e do art. 20, §3º da LOAS.

O Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03), por sua vez, traz a previsão de que benefício assistencial já concedida a idoso membro da família não pode ser computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita:

Também privilegiando a necessidade de critérios mais razoáveis e compatíveis com cada caso concreto para a aferição da situação de miserabilidade, o STF decidiu pela declaração de inconstitucionalidade parcial por omissão do art. 34, p.u. acima reproduzido, determinando que a exclusão por ele prevista também deve se aplicar aos benefícios assistenciais já concedidos a membros da família deficientes e aos benefícios previdenciários de até um salário mínimo recebidos por idosos. (RE 580963, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 18/04/2013, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-225 DIVULG 13-11-2013 PUBLIC 14-11-2013)

É de se notar que, diante da consolidação jurisprudencial nesse sentido, já foi inclusive editada a Instrução Normativa nº 02/2014 pela Advocacia Geral da União, autorizando a desistência e a não interposição de recursos de decisões que excluam os benefícios assistenciais recebidos por idosos e deficientes membros da família do requerente de novo benefício:

No caso dos autos, conforme consta do estudo social (fls. 57/68), compõe a família do apelante (renda mensal aproximada de R$ 400,00) apenas a sua companheira (recebe benefício previdenciário no valor de um salário mínimo).

Excluído o benefício recebido pela companheira do apelante, a renda per capita familiar é de R$ 400,00 - portanto, muito superior a ¼ do salário mínimo (à época, equivalente a R$ 169,50).

Contudo, as condições descritas no laudo social denotam a situação de miserabilidade alegada.

Isto porque, em primeiro lugar, é necessário considerar que a renda do apelante, decorrente da atividade de ambulante (venda de algodão doce e gelinho), é variável e está sujeita a prejuízos decorrentes de sua precária situação da família. Com isto, o apelante encontra-se fortemente dependente do benefício previdenciário recebido pela sua companheira, o qual deveria servir à garantia da subsistência desta.

As despesas mensais da família consistem em aluguel (R$ 300,00), energia elétrica (R$ 60,00), água (R$ 72,00), telefone (R$ 40,00), medicamentos (R$ 40,00), alimentação (R$ 440,00), roupas e calçados (R$ 54,00) e recolhimento ao INSS (R$ 74,58): totalizavam à época R$ 1.080,58. Deve-se ainda considerar que tanto o apelante como sua companheira necessitam de medicação contínua para tratamento de saúde.

Assim, configurada a situação de miserabilidade.

DO TERMO INICIAL

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo (18/03/2003), sendo possível concluir pelos elementos constantes dos autos que neste momento já estavam presentes os requisitos necessários à concessão do amparo.

Neste sentido, colaciono os seguintes julgados:

DA CORREÇÃO MONETÁRIA E DOS JUROS DE MORA

Com relação à correção monetária e aos juros de mora, cabe pontuar que o artigo 1º-F, da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960 /09, foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs nos 4.357 e 4.425, mas apenas em relação à incidência da TR no período compreendido entre a inscrição do crédito em precatório e o efetivo pagamento. Isso porque a norma constitucional impugnada nas ADIs (art. 100, §12, da CRFB, incluído pela EC nº 62/09) referia-se apenas à atualização do precatório e não à atualização da condenação, que se realiza após a conclusão da fase de conhecimento. Esse último período, compreendido entre a condenação e a expedição do precatório, ainda está pendente de apreciação pelo STF (Tema 810, RE nº 870.947, repercussão geral reconhecida em 16/04/2015).

Vislumbrando a necessidade de serem uniformizados e consolidados os diversos atos normativos afetos à Justiça Federal de Primeiro Grau, bem como os Provimentos da Corregedoria desta E. Corte de Justiça, a Consolidação Normativa da Corregedoria-Geral da Justiça Federal da 3ª Região (Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005) é expressa ao determinar que, no tocante aos consectários da condenação, devem ser observados os critérios previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos da Justiça Federal.

"In casu", como se trata da fase anterior à expedição do precatório, e tendo em vista que a matéria não está pacificada, há de se concluir que devem ser aplicados os índices previstos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado, em respeito ao Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005 (AC 00056853020144036126, DESEMBARGADORA FEDERAL TANIA MARANGONI, TRF3 - OITAVA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:09/05/2016)

DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS

Tendo em vista a inversão da sucumbência, condeno o apelado no pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, até a data desta decisão, considerando que o pedido foi julgado improcedente pelo juízo "a quo".

O STJ entende que o INSS goza de isenção no recolhimento de custas processuais, perante a Justiça Federal (art. 8º, da Lei nº 8.620/1993). Contudo, a Colenda 5ª Turma desta Corte tem decidido que, não obstante a isenção da autarquia federal, se ocorreu o prévio recolhimento das custas processuais pela parte contrária, o reembolso é devido, a teor do artigo 14, § 4º, da Lei 9.289/96, salvo se esta estiver amparada pela gratuidade da Justiça.

Na hipótese, o apelante é beneficiário da justiça gratuita, não sendo devido, desse modo, o reembolso das custas processuais pelo INSS.

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo retido e DOU PROVIMENTO ao recurso de apelação, para conceder o benefício de prestação continuada ao apelante, desde a data do requerimento administrativo.

Intime-se o INSS para que implante o benefício no prazo de 30 dias, sob pena de desobediência.

É o voto.