ASSISTÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. DEFICIÊNCIA COMPROVADA. EXCLUSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DE UM SALÁRIO MÍNIMO DO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso de apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Des. Fed. Luiz Stefanini (Relator). Trata-se de recurso de apelação interposto por Fernando Aparecido Matheus da Costa diante de sentença de fls. 138/139 que julgou improcedente pedido de concessão de benefício assistencial.

Em suas razões (fls. 143/151), o apelante alega que é deficiente e que deve ser considerado miserável, pois o benefício recebido por seu pai no valor de um salário mínimo deve ser excluído do cálculo da renda familiar.

Contrarrazões às fls. 171/174.

O Ministério Público Federal se manifestou pelo provimento do recurso (fls. 180/182).

É o relatório.

O Exmo. Des. Fed. Luiz Stefanini (Relator). A Constituição garante à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprove não possuir meios de prover sua própria manutenção o pagamento de um salário mínimo mensal. Trata-se de benefício de caráter assistencial, que deve ser provido aos que cumprirem tais requisitos, independentemente de contribuição à seguridade social:

Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:

[...]

V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

Como se vê, o inciso V ao art. 203 da Constituição Federal é norma de eficácia limitada, isto é, o efetivo pagamento do benefício dependia de edição de lei regulamentadora.

Essa regulamentação foi feita pela Lei n° 8.742/93, a chamada Lei Orgânica da Assistência Social ("LOAS"), que, entre outras coisas, disciplinou os requisitos necessários à implementação do benefício assistencial de prestação continuada.

O art. 20 da referida lei tem a seguinte redação:

Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.

§ 1o Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.

§ 2o Para efeito de concessão do benefício de prestação continuada, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.

§ 3o Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo.

§ 4o O benefício de que trata este artigo não pode ser acumulado pelo beneficiário com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo os da assistência médica e da pensão especial de natureza indenizatória.

§ 5o A condição de acolhimento em instituições de longa permanência não prejudica o direito do idoso ou da pessoa com deficiência ao benefício de prestação continuada.

§ 6º A concessão do benefício ficará sujeita à avaliação da deficiência e do grau de impedimento de que trata o § 2o, composta por avaliação médica e avaliação social realizadas por médicos peritos e por assistentes sociais do Instituto Nacional de Seguro Social - INSS.

§ 7o Na hipótese de não existirem serviços no município de residência do beneficiário, fica assegurado, na forma prevista em regulamento, o seu encaminhamento ao município mais próximo que contar com tal estrutura.

§ 8o A renda familiar mensal a que se refere o § 3o deverá ser declarada pelo requerente ou seu representante legal, sujeitando-se aos demais procedimentos previstos no regulamento para o deferimento do pedido.

§ 9o Os rendimentos decorrentes de estágio supervisionado e de aprendizagem não serão computados para os fins de cálculo da renda familiar per capita a que se refere o § 3o deste artigo.

§ 10. Considera-se impedimento de longo prazo, para os fins do § 2o deste artigo, aquele que produza efeitos pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos.

§ 11. Para concessão do benefício de que trata o caput deste artigo, poderão ser utilizados outros elementos probatórios da condição de miserabilidade do grupo familiar e da situação de vulnerabilidade, conforme regulamento.

Para a concessão do benefício assistencial, necessária, então, a conjugação de dois requisitos: alternativamente, a comprovação da idade avançada ou da condição de pessoa com deficiência e, cumulativamente, a miserabilidade, caracterizada pela inexistência de condições econômicas para prover o próprio sustento ou de tê-lo provido por alguém da família.

No caso dos autos, o autor afirma ser deficiente.

A Lei Orgânica da Assistência Social prevê que "[p]ara efeito de concessão do benefício de prestação continuada, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas" (art. 20, §2º) e que se considera impedimento de longo prazo "aquele que produza efeitos pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos" (art. 20, §10).

O laudo médico pericial (fls. 64/67), datado de 01.06.2011, indica que o autor, de 38 anos de idade, apresenta crises convulsivas, utiliza remédios controlados, não interage com o meio, é apático e não se comunica.

Sendo possível extrair do conjunto probatório a existência de impedimentos de longo prazo, o quadro apresentado se ajusta, portanto, ao conceito de pessoa com deficiência, nos termos do artigo 20, § 2º, da Lei 8.742/93, com a redação dada pela Lei 12.435/2011.

Quanto à miserabilidade, a LOAS prevê que ela existe quando a renda familiar mensal per capita é inferior a ¼ de um salário mínimo (art. 20, §3º), sendo que se considera como "família" para aferição dessa renda "o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto" (art. 20, §1º)

Embora esse requisito tenha sido inicialmente declarado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Direita de Inconstitucionalidade n º 1.232-1, ele tem sido flexibilizado pela jurisprudência daquele tribunal. Nesse sentido, com o fundamento de que a situação de miserabilidade não pode ser aferida através de mero cálculo aritmético, o STF declarou, em 18.04.2013, ao julgar a Reclamação 4.374, a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, e do art. 20, §3º da LOAS.

O Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03), por sua vez, traz a previsão de que benefício assistencial já concedida a idoso membro da família não pode ser computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita:

Art. 34. Aos idosos, a partir de 65 (sessenta e cinco) anos, que não possuam meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, é assegurado o benefício mensal de 1 (um) salário-mínimo, nos termos da Lei Orgânica da Assistência Social - Loas.

Parágrafo único. O benefício já concedido a qualquer membro da família nos termos do caput não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a Loas.

Também privilegiando a necessidade de critérios mais razoáveis e compatíveis com cada caso concreto para a aferição da situação de miserabilidade, o STF decidiu pela declaração de inconstitucionalidade parcial por omissão do art. 34, p.u. acima reproduzido, determinando que a exclusão por ele prevista também deve se aplicar aos benefícios assistenciais já concedidos a membros da família deficientes e aos benefícios previdenciários de até um salário mínimo recebidos por idosos. (RE 580963, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 18/04/2013, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-225 DIVULG 13-11-2013 PUBLIC 14-11-2013)

É de se notar que, diante da consolidação jurisprudencial nesse sentido, já foi inclusive editada a Instrução Normativa nº 02/2014 pela Advocacia Geral da União, autorizando a desistência e a não interposição de recursos de decisões que excluam os benefícios assistenciais recebidos por idosos e deficientes membros da família do requerente de novo benefício:

Art. 1º Fica autorizada a desistência e a não interposição de recursos das decisões judiciais que, conferindo interpretação extensiva ao parágrafo único do art. 34 da Lei nº 10.741/2003, determinem a concessão do benefício previsto no art. 20 da Lei nº 8.742/93, nos seguintes casos:

I) quando requerido por idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais, não for considerado na aferição da renda per capita prevista no artigo 20, § 3º, da Lei n. 8.742/93:

a) o benefício assistencial, no valor de um salário mínimo, recebido por outro idoso com 65 anos ou mais, que faça parte do mesmo núcleo familiar;

b) o benefício assistencial, no valor de um salário mínimo, recebido por pessoa com deficiência, que faça parte do mesmo núcleo familiar;

c) o benefício previdenciário consistente em aposentadoria ou pensão por morte instituída por idoso, no valor de um salário mínimo, recebido por outro idoso com 65 anos ou mais, que faça parte do mesmo núcleo familiar;

II) quando requerido por pessoa com deficiência, não for considerado na aferição da renda per capita prevista no artigo 20, § 3º, da Lei n. 8.742/93 o benefício assistencial:

a) o benefício assistencial, no valor de um salário mínimo, recebido por idoso com 65 anos ou mais, que faça parte do mesmo núcleo familiar;

b) o benefício assistencial, no valor de um salário mínimo, recebido por pessoa com deficiência, que faça parte do mesmo núcleo familiar.

No caso dos autos, foram produzidos dois estudos sociais.

O primeiro estudo social (fls. 71/74), datado de 28.11.2011, relata que compunha a família do autor ele (sem renda), seu pai (que recebe aposentadoria de um salário mínimo e por volta de R$100,00 mensais por coletar recicláveis), a irmã do requerente (sem renda), o marido da irmã do requerente (com salário de R$720,00) e a sobrinha do requerente (menor, sem renda).

Excluído o benefício recebido pelo pai do autor, a renda per capita familiar é de R$ 164,00, superior, portanto, a ¼ do salário mínimo então vigente (equivalente a R$135,00, já que o salário mínimo era de R$540,00).

Ocorre que o cunhado, a irmã casada e a sobrinha do autor não podem ser considerados como parte da família do autor para fins de concessão do benefício assistencial. Além de não constarem da definição de família do art. 20, §1º da LOAS, é certo que a irmã casada, seu marido e sua filha compõe núcleo familiar diverso. Nesse sentido:

AÇÃO RESCISÓRIA. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. SÚMULA Nº 343 DO STF. VIOLAÇÃO À LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI CONFIGURADA. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. IMPLEMENTAÇÃO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE AMPARO SOCIAL.

I - A assistência social é paga ao portador de deficiência ou ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprove não possuir meios de prover a própria subsistência ou de tê-la provida pela sua família (CF, art. 203, V, Lei nº 8.742/93 e Lei nº 10.741/03, art. 34).

II - Composição do núcleo familiar. Matéria controvertida. Aplicação da Súmula nº 343 do STF.

III - No caso em tela, verifica-se, a ocorrência de núcleos familiares diversos, sendo o primeiro constituído pelo autor e o outro, por sua irmã, seu cunhado e seu sobrinho. Não obstante a possibilidade de admissão de arranjos familiares que não se limitem ao rol estipulado pelo art. 20, §1º, da Lei n. 8.742/93, é certo que aqueles que incluem a irmã ou irmão casados, com os respectivos cônjuges e filhos, não podem constituir um único núcleo familiar.

IV - A aferição do critério de miserabilidade, para fins de concessão de benefício assistencial, na esteira de precedentes jurisprudenciais, não está limitado ao disposto no artigo 20, § 3º da Lei n.º 8.742/1993. O Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADIN 1.232, embora tenha concluído pela constitucionalidade do artigo 20, § 3º, da Lei n.º 8.472/1993, não determinou que esse fosse o único critério para a aferição da condição de miserabilidade.

V - Ante a comprovação de que o autor era portador de deficiência e que não possuí meios para prover seu próprio sustento ou tê-lo provido por sua família, é de rigor a concessão do benefício de prestação continuada, na forma prevista no art. 20 da Lei n. 8.742/93.

VI - O r. decisum rescindendo, ao julgar improcedente o pedido de concessão do benefício assistencial à parte autora violou a literalidade do art. 20, §1º, da Lei nº 8.742/93, devendo ser desconstituído por este fundamento.

VII - Pedido formulado na ação rescisória julgado procedente, com fulcro no artigo 485, inciso V, do Código de Processo Civil e pedido formulado na ação subjacente julgado procedente, nos termos da fundamentação.(AR 00151842020134030000, JUIZ CONVOCADO VALDECI DOS SANTOS, TRF3 - TERCEIRA SEÇÃO, e-DJF3 Judicial 1 DATA:07/07/2015 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. AUSÊNCIA DO VOTO VENCIDO. PRELIMINAR REJEITADA. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. ART. 20 DA LEI N. 8.742/93. MISERABILIDADE CARACTERIZADA. RECURSO PROVIDO.

1. A ausência da juntada do voto vencido, no caso, não é empecilho ao conhecimento do recurso, por ser, facilmente aferível, a partir do voto da relatora e da minuta de julgamento, a extensão da divergência no tocante ao requisito da miserabilidade, o que possibilitou não só a plena defesa do réu, como também a própria prestação jurisdicional.

2. No mérito, discute-se o preenchimento dos requisitos necessários à concessão do benefício de prestação continuada previsto no artigo 20 da Lei n. 8.742/93 e regulamentado pelo Decreto n. 1.744/95, notadamente a hipossuficiência econômica da parte autora.

3. Quanto a essa questão, o critério do § 3º do artigo 20 da Lei n. 8.742/93 não impede o julgador de levar em conta outros dados, a fim de identificar a condição de miserabilidade do idoso ou do deficiente. Precedentes.

4. Segundo o estudo social, a parte autora, sem renda, reside com sua irmã (curadora), cunhado e três sobrinhos em uma Chácara, cujas despesas de água, luz e IPTU são pagas pelo proprietário.

5. É importante destacar que a irmã, assim como cunhado e sobrinhos, formam núcleo familiar diverso, por não estarem no rol dos parentes que compõe a família, para fins de apuração da renda per capita, estabelecido no artigo 20, § 1º, da Lei n. 8.742/93, com redação vigente à época da prolação do julgado (30/11/2009).

6. De igual teor é o artigo 625, § 6º, da IN n. 20 INSS/PRES, de 10 de outubro de 2007: "Não integram o grupo familiar as pessoas não elencadas no rol do art. 16 da Lei nº 8.213/91, ainda que tenham sob sua curatela o deficiente ou venham a acolher idoso".

7. Conclui-se, desse modo, não ser possível considerar os rendimentos auferidos por sua irmã, cunhado e sobrinhos, para fins de verificar a condição econômica da parte autora. 8. Preliminar rejeitada. Embargos infringentes providos.(EI 00159984720094039999, DESEMBARGADORA FEDERAL DALDICE SANTANA, TRF3 - TERCEIRA SEÇÃO, e-DJF3 Judicial 1 DATA:26/08/2014 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. ARTIGO 203, V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E LEI N.º 8.742/93. PESSOA DEFICIENTE. HIPOSSUFICIÊNCIA COMPROVADA. BENEFÍCIO DEVIDO.

1. Comprovada a incapacidade total e permanente da parte autora para o trabalho, bem como a ausência de meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, é devida a concessão do benefício assistencial de que tratam o art. 203, inciso V, da Constituição Federal e a Lei nº 8.742/93.

2. O cunhado não está inserido na unidade familiar, conforme conceito de família dado no § 1º do art. 20 da Lei nº 8.742/93.

3. Preliminar rejeitada. Apelação do INSS parcialmente provida. Apelação da parte autora provida.(AC 00007754920034036124, DESEMBARGADOR FEDERAL JEDIAEL GALVÃO, TRF3 - DÉCIMA TURMA, DJU DATA:11/10/2006 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

Dessa forma, considerado apenas o núcleo familiar de que faz parte o autor e seu pai e excluído o benefício recebido por este, a renda per capita familiar é de R$ 50,00, muito inferior, portanto, a ¼ do salário mínimo então vigente (equivalente a R$135,00, já que o salário mínimo era de R$540,00).

O estudo social de fls. 100/103, datado de 09.01.2014, não traz, dessa forma, novidade relevante para o deslinde do caso, uma vez que somente difere do anterior ao relatar que a irmã, o cunhado e a sobrinha do autor se mudaram para imóvel próximo, residindo atualmente com o autor apenas seu pai.

Constatando-se, em ambos os casos, renda per capita mensal inferior a ¼ de salário mínimo deve ser concedido o benefício, conforme jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça:

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. ART. 20, § 3º, DA LEI N. 8.742/93 (LOAS)NECESSIDADE OU HIPOSSUFICIÊNCIA SÓCIO-ECONÔMICA. CONSTATAÇÃO DA RENDA PER CAPITA INFERIOR A 1/4 DO SALÁRIO MÍNIMO POR INDIVÍDUO ATRAVÉS DE OUTROS MEIOS. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO ASSENTADO NO RESP N. 1.112.557/MG, JULGADO SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC.

1. Segundo decidido no REsp n. 1.112.557/MG, submetido a julgamento pelo rito do artigo 543-C do CPC, "A limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a 1/4 do salário mínimo".

2. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 267.781/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/12/2014, DJe 03/02/2015)

Quanto ao termo inicial do benefício, deve corresponder, na ausência de requerimento administrativo, à data da citação (11.12.2009, conforme fl. 30), pois é a partir de então que se configurou a mora do INSS, nos termos do art. 240 do Novo Código de Processo Civil (art. 219 do CPC/73).

Fixo os honorários sucumbenciais em 10% sobre o valor da condenação, conforme autorizado pelo art. 20, §4º do CPC/73.

Diante do exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso de apelação para conceder o benefício assistencial pleiteado, fixando como termo inicial 11.12.2009.

É o voto.