ASSISTÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO PREVISTO NO ART. 203, INC. V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA. HIV. INCAPACIDADE. MISERABILIDADE...

Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP

6227631-17.2019.4.03.9999

Relator(a)

Desembargador Federal NEWTON DE LUCCA

Órgão Julgador
8ª Turma

Data do Julgamento
05/08/2020

Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 07/08/2020

Ementa


E M E N T A

ASSISTÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO PREVISTO NO ART. 203, INC. V, DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL. PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA. HIV. INCAPACIDADE.
MISERABILIDADE. COMPROVAÇÃO
I- O benefício previsto no art. 203, inc. V, da CF é devido à pessoa portadora de deficiência ou
considerada idosa e, em ambas as hipóteses, que não possua meios de prover a própria
subsistência ou de tê-la provida por sua família.
II- In casu, a alegada incapacidade e miserabilidade da parte autoraficaramcaracterizadas no
presente feito, conforme pareceres técnicos elaborados pelo Perito e Assistente Social.
III- Preenchidos os requisitos necessários para a concessão do benefício previsto no art. 203 da
Constituição Federal, consoante dispõe a Lei n.º 8.742/93, impõe-se o deferimento do pedido.
IV- Apelação provida.

Acórdao



APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº6227631-17.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: CELI APARECIDA DOMENE
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos

Advogado do(a) APELANTE: ANTONIO MARCOS SAMPAIO TIENGO JUNIOR - SP375194-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS


OUTROS PARTICIPANTES:






APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº6227631-17.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: CELI APARECIDA DOMENE
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APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

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R E L A T Ó R I O



O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de
ação ajuizada em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social visando à concessão do
benefício previsto no art. 203, inc. V, da Constituição Federal de 1988, sob o fundamento de ser
pessoa portadora de deficiência e não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la
provida por sua família.
Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita.
O Juízo a quo julgou improcedente o pedido, sob o fundamento de ausência de incapacidade
para o trabalho.
Inconformada, apelou a parte autora, alegando em breve síntese:
- o preenchimento dos requisitos exigidos para a concessão do benefício requerido, devendo ser
julgado procedente o pedido.
Sem contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.
Parecer do Ministério Público Federal, que deixa de se pronunciar quanto à questão de fundo,
pugnando pelo regular prosseguimento do feito.
É o breve relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº6227631-17.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: CELI APARECIDA DOMENE
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APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

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V O T O



O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Dispõe o art.
203, inc. V, da Constituição Federal, in verbis:

"Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente da
contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:
I -a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice;
II -o amparo às crianças e adolescentes carentes;
III -a promoção da integração ao mercado de trabalho;
IV -a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua
integração à vida comunitária;
V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao
idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por
sua família, conforme dispuser a lei." (grifos meus)

Para regulamentar o dispositivo constitucional retro transcrito, foi editada a Lei nº 8.742 de
7/12/1993.
Cumpre ressaltar, ainda, que em 08/12/95 sobreveio o Decreto nº 1.744 regulamentando a Lei da
Assistência Social supramencionada.
Da leitura dos dispositivos legais, depreende-se que o benefício previsto no art. 203, inc. V, da CF
é devido à pessoa portadora de deficiência ou considerada idosa e, em ambas as hipóteses, que
não possua meios de prover a própria subsistência ou de tê-la provida por sua família.
Com relação ao requisito etário, observo que a idade de 70 (setenta) anos, prevista no caput do
art. 20, da Lei nº 8.742/93, foi reduzida para 67 (sessenta e sete), conforme a Lei nº 9.720/98 e,
posteriormente, para 65 (sessenta e cinco), nos termos do art. 34 da Lei nº 10.741/2003.
No que concerne à incapacidade para a vida independente, conforme disposto no art. 20, da Lei
nº 8.742/93, não me parece ter sido o intuito do legislador conceituar pessoa portadora de

deficiência como aquela que necessita da assistência permanente de outra para a realização das
atividades básicas do ser humano. Nem seria razoável que o fizesse. Há de se entender como
incapacidade para a vida independente, sim, aquela que não dispõe de recursos para promover,
por seus próprios meios, condições para sobreviver com um mínimo de dignidade. Cumpre
registrar que a Súmula nº 30 da AGU, de 9 de junho de 2008, dispõe que: "A incapacidade para
prover a própria subsistência por meio do trabalho é suficiente para a caracterização da
incapacidade para a vidaindependente, conforme estabelecido no art. 203,V, da Constituição
Federal, e art. 20, II, da Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993" (grifei). Ademais, a redação do
referido artigo foi alterada pela Lei nº 13.146/15: "Para efeito de concessão do benefício de
prestação continuada, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de
longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou
mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de
condições com as demais pessoas."

Passo à análise do caso concreto.

In casu, afirmou o esculápio encarregado do exame que a autora, nascida em 25/9/72,“apresenta
quadro de infecção pelo HIV desde 2014 e faz uso regular do coquetel. Refere que toma muitos
remédios e calmantes e queixa de tontura. Atestado médico de agosto de 2017 e de julho de
2018 com diagnóstico de infecção pelo HIV desde 2014, atualmente com carga viral indetectável
e CD4 de 913 células/mm3, em uso de Lamivudina, tenofavir, Atazanavir e Ritonavir. Ao exame
psíquico não apresenta sinais ou sintomas que caracterizem descompensação de doença
psiquiátrica. Ao exame físico não há alterações clínicas significativas. A medicação tríplice – “o
coquetel” – mudou a expectativa de vida. Pessoas com níveis de células CD4 inferiores à 350
células são consideradas como doentes e não portadores do vírus. Em casos de AIDS,
manifestam-se diversas doenças, pois o sistema de defesa do organismo fica desorganizado pela
ação do HIV. Atualmente com carga viral indetectável e CD4 de 913, o que demonstra boa
resposta e adesão do tratamento pelo periciando em relação ao HIV. Considerando os elementos
apresentados não há complicações constitucionais, neurológicas, infecciosas ou neoplásicas que
possam ser atribuídos à infecção pelo HIV e que estejam interferindo no seu cotidiano e em sua
condição laborativa. A autora mora com seu filho menor, sua filha, seu genro e um neto, não
necessita de ajuda para deambular, para se alimentar, para higiene pessoal, para se vestir, tem
controle esfincteriano normal e não tem retardo mental. Não necessita de cuidados permanentes
de terceiros. Considerando os achados do exame clínico bem como os elementos apresentados
as patologias diagnosticadas, no estágio em que se encontram, não incapacitam a autora para o
trabalho e para vida independente”.
Esclareço que, anteriormente, adotava o posicionamento no sentido de não ser possível a
concessão de benefício por incapacidade ao portador do vírus HIV, na fase assintomática da
doença. No entanto, impressionado com a correção e excelência da decisão monocrática
proferida pelo E. Ministro Benedito Gonçalves, por ocasião da apreciação do Agravo em Recurso
Especial nº 642.950-SC, passei a conceder tal benefício na hipótese mencionada. Asseverou o E.
Ministro Relator, em sua decisão: "Em princípio, o portador do vírus HIV, nos períodos
assintomáticos, não está impedido de exercer atividades laborais. Como é sabido, recentes
avanços no tratamento do vírus aumentaram bastante a qualidade e a expectativa de vida desses
pacientes, que muitas vezes têm condições de levar vida normal por um longo período de
tempo.Entretanto, sem embargo do trabalho social que vem sendo desenvolvido pelos órgãos
oficiais e por diversas organizações da sociedade civil, não se pode ignorar que ainda existe
acentuada resistência de grande parte da sociedade, inclusive do meio empresário, em aceitar,

sem distinções em seu meio, o portador do vírus do HIV, esteja ou não com a doença AIDS/SIDA
ativa. O estigma a que está sujeito é ainda bastante profundo e interfere sobremaneira nas suas
chances de colocar-se profissionalmente no mercado de trabalho. Não por outra razão que
informações relativas ao eventual portador são revestidas de aspecto confidencial, na tentativa,
quase nunca eficaz, de resguardá-lo das consequências nefastas da publicidade dessa condição
de infectado. Trata-se de realidade que não pode ser ignorada. A rejeição social implica no fechar
de portas do mercado de trabalho, após confirmada a presença do vírus HIV. (...) De se
considerar, também, que mesmo aquele cuja doença se encontra assintomática, precisa manter
precauções permanentes, porquanto está sujeito a grande número de doenças oportunistas, que
se manifestam ante a baixa imunidade do organismo portador do vírus. Esse fato é reconhecido
em estudo efetuado pelo próprio Ministério da Saúde, onde se percebe a preocupação com tais
doenças, ainda que na fase assintomática do vírus, conforme retrata o item 6.1.2. da Norma
Técnica de Avaliação da incapacidade laborativa para fins de Benefícios Previdenciários em
HIV/AIDS, anexa à Resolução INSS/DC nº 89, DOU 29.04.2002, in verbis: 'Fase Assintomática.
Após a fase aguda autolimitada, segue-se um período assintomático de duração variável, onde o
estado clínico básico é mínimo ou inexistente, apesar de alguns pacientes apresentarem uma
linfadenopatia generalizada persistente e indolor. Mesmo na ausência de sinais e sintomas, esses
indivíduos podem apresentar alterações significativas dos parâmetros imunovirológicos,
necessitando de monitoramento clínico-laboratorial periódico, no intuito de se determinar a
necessidade e o momento mais adequado para iniciar o uso de terapia antirretroviral. A
abordagem clínica nestes indivíduos prende-se a uma história clínica prévia, investigando
condições clínicas de base, tais como hipertensão arterial sistêmica, diabetes, DPOC, doenças
hepáticas, renais, pulmonares, intestinais, doenças sexualmente transmissíveis, tuberculose e
outras doenças endêmicas, doenças psiquiátricas, se a pessoa faz uso prévio ou atual de
medicamentos, enfim, situações que podem complicar ou serem agravantes em alguma fase de
desenvolvimento da doença pelo HIV. A história familiar, hábitos de vida, avaliação do perfil
emocional e psicossocial e seu nível de entendimento e orientação sobre a doença, também são
importantes. No que diz respeito a avaliação laboratorial nesta fase, uma ampla variedade de
alterações podem estar presentes...'Assim, não se pode exigir do doente portador de HIV a
mesma condição para o labor de uma pessoa que não tem o vírus ou que padece de outras
espécies de doenças caracterizadas pela condição crônica ou progressiva".
Dessa forma, embora a perícia médica tenha concluído que a parte autora não está inválida para
o trabalho, entendo que a aferição da incapacidade, enquanto somatória das condições de saúde
e pessoais de cada indivíduo, requer a valoração de aspectos não só científicos, mas também
socioeconômicos, culturais e profissionais. Referida asserção se justifica pelo fato de que, mesmo
assintomático, o portador do vírus HIV traz consigo o estigma que acarreta a sua segregação
profissional, restringindo sobremaneira a sua inserção no mercado de trabalho. Tais
circunstâncias levam-me à conclusão de que não lhe seria fácil, senão ilusório, iniciar outro tipo
de atividade.
Ademais, o portador de tal patologia está sujeito a tratamento médico regular e contínuo - com
efeitos colaterais frequentemente debilitantes -com vistas a prevenir complicações e assegurar a
estabilização do quadro clínico.
Quadra acrescentar, ex abundantia, que a Lei nº 7.670/88, estendeu aos portadores da Síndrome
da Imunodeficiência Adquirida - SIDA/AIDS a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio
doença, independentemente do cumprimento de carência, sem estabelecer distinção entre
aqueles que estão assintomáticos e os que já manifestam os sintomas da doença.
Por derradeiro, em que pese o trabalho realizado pelo Perito de confiança do Juízo, necessário se
faz analisar a moléstia e suas implicações para aferição da incapacidade da parte autora, não

ficando o magistrado adstrito ao laudo judicial, conforme já decidido pelo C. Superior Tribunal de
Justiça, in verbis:

"PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO PELA INCAPACIDADE
PARCIAL DO SEGURADO. POSSIBILIDADE DE AFERIÇÃO DOS REQUISITOS
NECESSÁRIOS À CONCESSÃO DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, UTILIZANDO-SE
OUTROS MEIOS.
1.Ainda que o sistema previdenciário seja contributivo, não há como desvinculá-lo da realidade
social, econômica e cultural do país, onde as dificuldades sociais alargam, em muito, a fria letra
da lei.
2. No Direito Previdenciário, com maior razão, o magistrado não está adstrito apenas à prova
pericial, devendo considerar fatores outros para averiguar a possibilidade de concessão do
benefício pretendido pelo segurado.
3.Com relação à concessão de aposentadoria por invalidez, este Superior Tribunal de Justiça
possui entendimento no sentido da desnecessidade da vinculação do magistrado à prova pericial,
se existentes outros elementos nos autos aptos à formação do seu convencimento, podendo,
inclusive, concluir pela incapacidade permanente do segurado em exercer qualquer atividade
laborativa, não obstante a perícia conclua pela incapacidade parcial.
4. Agravo regimental a que se nega provimento."
(STJ, AgRg no Ag nº 1.102.739/GO, 6ª Turma, Relator Ministro Og Fernandes, j. 20/10/09, v.u.,
DJe 9/11/09, grifos meus).

Assim sendo, considero comprovada a incapacidade alegada pela parte autora.

Com relação à miserabilidade, o estudo social informa que a autora não possui renda, residindo
com o filho menor (nascido em 2/12/14), a filha Pâmela, o companheiro desta e o filho de 5 anos
do casal. A renda advém do salário do genro, no valor de R$ 1.400,00
Afirmou a Assistente Social: “Sra. Celi Aparecida Domene, 46 anos, desempregada, portadora de
Doença Infecto-contagiosa (HIV) há mais de quatro anos, realiza tratamento no Posto IM da
municipalidade, onde recebe coquetel de medicamentos próprios a sua moléstia. Os filhos
maiores de idade levam vida independente. Tem ainda um filho de quatro anos e três meses que
reside com ela. Durante a avaliação que Sra. Celi não tem endereço fixo, não dispõe de qualquer
renda para manter-se e manter o filho Victor (4 anos) dependendo de terceiros para ter um lugar
para morar e se alimentar. Atualmente está residindo com uma de suas filhas, genro e neto,
porem sente-se constrangida uma vez que não consegue trabalhar para prover seu sustento ou
para ajudar nas despesas da casa onde mora. (...)Quanto ao filho Vitor, portador de doença
mental CID 10 F90, 0 F 80 e F99 (sic e relatórios médicos que nos foram apresentados na
ocasião da visita domiciliar). Não fala, tem dificuldades para ouvir, é hiperativo. Quando morava
na “cidade” o filho freqüentava a creche em período integral, mudando-se para o Portal do Éden o
filho ficou sem escola. Está aguardando vaga há quatro meses e com isso o filho fica ainda mais
isolado. Para manter-se conta com a ajuda de terceiros: Igreja, CRAS, com cesta básica. (...)
Observamos durante a avaliação que a requerente embora tenha apenas 46 anos de idade, as
limitações socioculturais e sua situação de saúde a impede de realizar atividades laborativas
remunerada para prover sua própria subsistência. É discriminada por ser portadora de HIV. O
filho Victor também com problemas de saúde mental, sem conseguir colocá-lo em uma creche em
período integral, torna-se mais difícil ainda inserir-se no mercado de trabalho. Observamos que
Sra. Celi sente-se impotente para prover sua própria subsistência. Muda-se constantemente de

endereço por falta de pagamento ou por conflitos que existe entre os familiares. Demonstra ser
pessoa agitada, voltada a conflitos intra e extra familiares, motivados pelos seus conflitos
emocionais e a doença que lhe aflige diariamente e a discriminação que passa pela doença HIV.
Do ponto de vista social, consideramos que Sra. Celi embora consiga por si só realizar as tarefas
domesticas diárias, cuidar e prover sua própria higiene não consegue inserir-se no mercado de
trabalho e mais ainda sente-se cada vez mais discriminada e segregada da sociedade em que
vive. 1- Parecer Técnico: Em face do exposto, do ponto de vista social consideramos que a
requerente sobrevive em condições de absoluta miséria, não reúne condições de prover seu
próprio sustento, é portadora de doença infectocontagiosa HIV é discriminada pela sociedade em
que vive e não consegue trabalhar por tal motivo.”
Considero comprovada, portanto, a miserabilidade.
Dessa forma, deve ser concedido o benefício assistencial.
O benefício deve ser concedido a partir do requerimento administrativo, conforme jurisprudência
pacífica do C. STJ.
A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação e os juros
moratórios a partir da citação, momento da constituição do réu em mora.
Com relação aosíndices de atualização monetária e taxa de juros, devem ser observados os
posicionamentos firmados na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 (Tema
810) e no Recurso Especial Repetitivo nº 1.492.221 (Tema 905), adotando-se, dessa forma, o
IPCA-E nos processos relativos a benefício assistencial e o INPC nos feitos previdenciários.
Quadra ressaltar haver constado expressamente do voto do Recurso Repetitivo que “a adoção do
INPC não configura afronta ao que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de
repercussão geral (RE 870.947/SE). Isso porque, naquela ocasião, determinou-se a aplicação do
IPCA-E para fins de correção monetária debenefício de prestação continuada(BPC), o qual se
trata de benefício de natureza assistencial, previsto na Lei 8.742/93. Assim, é imperioso concluir
que o INPC, previsto no art. 41-A da Lei 8.213/91, abrange apenas a correção monetária dos
benefícios de natureza previdenciária.”Outrossim, como bem observou o E. Desembargador
Federal João Batista Pinto Silveira: “Importante ter presente, para a adequada compreensão do
eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência –INPCeIPCA-
Etiveramvariaçãomuitopróximano período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a
TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo
STF (IPCA-E: 76,77%;INPC75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões
judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.” (TRF-
4ª Região, AI nº 5035720-27.2019.4.04.0000/PR, 6ª Turma, v.u., j. 16/10/19).
A taxa de juros deve incidir de acordo com a remuneração das cadernetas de poupança (art. 1º-F
da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09), conforme determinado na
Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 (Tema 810) e no Recurso Especial
Repetitivo nº 1.492.221 (Tema 905).
A verba honorária fixada à razão de 10% sobre o valor da condenação remunera condignamente
o serviço profissional prestado, nos termos do art. 85 do CPC/15 e precedentes desta Oitava
Turma.
No que se refere à sua base de cálculo, devem ser levadas em conta apenas as parcelas
vencidas até a data do julgamento deste recurso, ocasião em que o benefício foi concedido.
Ante o exposto, dou provimento à apelação da autora, a fim de conceder o benefício assistencial,
na forma acima indicada.
É o meu voto.

E M E N T A

ASSISTÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO PREVISTO NO ART. 203, INC. V, DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL. PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA. HIV. INCAPACIDADE.
MISERABILIDADE. COMPROVAÇÃO
I- O benefício previsto no art. 203, inc. V, da CF é devido à pessoa portadora de deficiência ou
considerada idosa e, em ambas as hipóteses, que não possua meios de prover a própria
subsistência ou de tê-la provida por sua família.
II- In casu, a alegada incapacidade e miserabilidade da parte autoraficaramcaracterizadas no
presente feito, conforme pareceres técnicos elaborados pelo Perito e Assistente Social.
III- Preenchidos os requisitos necessários para a concessão do benefício previsto no art. 203 da
Constituição Federal, consoante dispõe a Lei n.º 8.742/93, impõe-se o deferimento do pedido.
IV- Apelação provida. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Oitava Turma, por
unanimidade, decidiu dar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam
fazendo parte integrante do presente julgado.


Resumo Estruturado

VIDE EMENTA