ASSISTÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO PREVISTO NO ART. 203, INC. V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA. MISERABILIDADE NÃO COMPROVADA. ASSISTÊN...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de ação ajuizada em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social visando à concessão do benefício previsto no art. 203, inc. V, da Constituição Federal de 1988, sob o fundamento de ser pessoa portadora de deficiência e não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família. Pleiteia que o termo inicial seja fixado na data do ajuizamento da ação.

Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita (fls. 30).

O Juízo a quo julgou improcedente o pedido, sob o fundamento da ausência de preenchimento do requisito da hipossuficiência.

Embargos de declaração opostos pelo demandante (fls. 163/164) não foram conhecidos (fls. 165).

Inconformada, apelou a parte autora, alegando em síntese:

a) Preliminarmente:

- a nulidade da R. sentença, por cerceamento de defesa, vez que não foi deferida a produção da prova testemunhal.

b) No mérito:

- haver sido constatada em perícia judicial a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade laborativa e

- ser a renda familiar mensal negativa em R$ 255,00, necessitando o núcleo da ajuda de terceiros para sua subsistência, comprovando o requisito da miserabilidade.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

Parecer o Ministério Público Federal Parecer a fls. 183/185vº, opinando pelo não provimento do recurso.

É o breve relatório.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Dispõe o art. 203, inc. V, da Constituição Federal, in verbis:

Para regulamentar o dispositivo constitucional retro transcrito, foi editada a Lei nº 8.742 de 7/12/1993.

Cumpre ressaltar, ainda, que em 08/12/95 sobreveio o Decreto nº 1.744 regulamentando a Lei da Assistência Social supramencionada.

Da leitura dos dispositivos legais, depreende-se que o benefício previsto no art. 203, inc. V, da CF é devido à pessoa portadora de deficiência ou considerada idosa e, em ambas as hipóteses, que não possua meios de prover a própria subsistência ou de tê-la provida por sua família.

Com relação ao requisito etário, observo que a idade de 70 (setenta) anos prevista no caput do art. 20, da Lei nº 8.742/93, foi reduzida para 67 (sessenta e sete), conforme a Lei nº 9.720/98 e, posteriormente, para 65 (sessenta e cinco), nos termos do art. 34 da Lei nº 10.741/2003.

No que concerne à incapacidade para a vida independente, conforme disposto no art. 20, da Lei nº 8.742/93, não me parece ter sido o intuito do legislador conceituar pessoa portadora de deficiência como aquela que necessita da assistência permanente de outra para a realização das atividades básicas do ser humano. Nem seria razoável que o fizesse. Há de se entender como incapacidade para a vida independente, sim, aquela que não dispõe de recursos para promover, por seus próprios meios, condições para sobreviver com um mínimo de dignidade. Cumpre registrar que a Súmula nº 30 da AGU, de 9 de junho de 2008, dispõe que: "A incapacidade para prover a própria subsistência por meio do trabalho é suficiente para a caracterização da incapacidade para a vida independente, conforme estabelecido no art. 203,V, da Constituição Federal, e art. 20, II, da Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993" (grifei). Ademais, a redação do referido artigo foi alterada pela Lei nº 13.146/15: "Para efeito de concessão do benefício de prestação continuada, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas."

No tocante ao segundo requisito, qual seja, a comprovação de a parte autora não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família, o Plenário do C. Supremo Tribunal Federal, em sessão de 27/8/1998, havia julgado improcedente o pedido formulado na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.232-1/DF, considerando constitucional o § 3º, do art. 20, da Lei nº 8.742/93.

No entanto, o referido Plenário, em sessão de 18/4/2013, apreciando o Recurso Extraordinário nº 567.985/MT, declarou a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do mencionado § 3º, do art. 20, da Lei nº 8.742/93, nos termos do voto do E. Ministro Gilmar Mendes, in verbis:

Asseverou o E. Ministro Gilmar Mendes, em seu voto, que "o critério de ¼ do salário mínimo utilizado pela LOAS está completamente defasado e mostra-se atualmente inadequado para aferir a miserabilidade das famílias que, de acordo com o art. 203, V, da Constituição, possuem o direito ao benefício assistencial."

Quadra mencionar, adicionalmente, que o C. Superior Tribunal de Justiça também analisou a questão da miserabilidade por ocasião do julgamento proferido no Recurso Especial Repetitivo Representativo de Controvérsia nº 1.112.557-MG (2009/0040999-9), in verbis:

Dessa forma, pacificou-se o entendimento no sentido de que a comprovação de a parte autora possuir (ou não) meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família deve ser analisada pelo magistrado, em cada caso, de acordo com as provas apresentadas nos autos.

Outrossim, nos termos do art. 34, do Estatuto do Idoso, deve-se descontar outro benefício no valor de um salário mínimo já concedido a qualquer membro da família, para fins de cálculo da renda familiar per capita a que se refere a LOAS.

Embora a lei refira-se a outro benefício assistencial, nada impede que se interprete a lei atribuindo-se à expressão também o sentido de benefício previdenciário, de forma a dar-se tratamento igual a casos semelhantes. A avaliação da hipossuficiência tem caráter puramente econômico, pouco importando o nomen juris do benefício recebido: basta que seja no valor de um salário mínimo. É o que se poderia chamar de simetria ontológica e axiológica em favor de um ser humano que se ache em estado de penúria equivalente à miserabilidade de outrem.

Nesse sentido, aliás, já decidiu essa E. Terceira Seção conforme ementa abaixo transcrita, in verbis:

Passo à análise do caso concreto.

Com relação à alegada miserabilidade, o estudo social (elaborado em 22/10/15, data em que o salário mínimo era de R$ 788,00) demonstra que o autor de 37 anos e solteiro, reside apenas com sua genitora Josefa Lacerda Costa, de 80 anos e viúva, em imóvel próprio, porém humilde e antigo, em bom estado de organização e higiene, conforme as fotografias acostadas ao laudo socioeconômico (fls. 127/149). A residência é composta por três cômodos, sendo quarto, cozinha e banheiro, e guarnecida por duas camas de solteiro, geladeira, fogão, tanquinho de lavar roupa, mesa e três cadeiras. A renda familiar mensal é proveniente da pensão por morte do esposo recebida pela genitora, no valor de R$ 625,00. Os gastos mensais totalizam R$ 880,00, sendo R$ 30,00 em IPTU, R$ 500,00 em alimentação, R$ 20,00 em água/esgoto, R$ 80,00 em energia elétrica, R$ 45,00 em gás de cozinha, R$ 100,00 em farmácia, R$ 55,00 em transporte e R$ 50,00 em vestuário, ficando um saldo negativo mensal de R$ 255,00. Segundo a assistente social a família depende da ajuda da comunidade para sua manutenção.

Como bem asseverou a I. Representante do Parquet Federal, a fls. 185, "Diante desse quadro fático, entendo que o autor não se encontra em situação de miserabilidade e de total desamparo, a justificar o pagamento de um benefício que se presta a garantir um mínimo existencial àqueles que não tem condição de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família. Se, por um lado, não se pode contar o benefício previdenciário recebido por sua mãe (idosa), por outro, é certo que ambos residem em casa própria, e que o apelante possui o auxílio integral de sua mãe e ainda da comunidade, situação que não se coaduna com a alegação de que vive em situação vulnerabilidade".

Impende salientar que o benefício assistencial não se destina a complementar renda familiar.

Dessa forma, pela análise de todo o conjunto probatório dos autos, observo que o requisito da hipossuficiência não se encontra demonstrado no presente feito.

No tocante à incapacidade para a vida independente e para o exercício de atividade laborativa, entendo ser tal discussão inteiramente anódina, considerando a circunstância de que, conforme o acima exposto, não ficou comprovada a miserabilidade, requisito indispensável para a concessão do benefício.

Ante o exposto, nego provimento à apelação da parte autora.

É o meu voto.