Processo
RecInoCiv - RECURSO INOMINADO CÍVEL / SP
0001290-90.2018.4.03.6340
Relator(a)
Juiz Federal TAIS VARGAS FERRACINI DE CAMPOS GURGEL
Órgão Julgador
14ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo
Data do Julgamento
03/11/2021
Data da Publicação/Fonte
DJEN DATA: 09/11/2021
Ementa
E M E N T A
ASSISTÊNCIA SOCIAL. LOAS DEFICIENTE. SENTENÇA IMPROCEDENTE. RECURSO
AUTORA. NEOPLASIA MALIGNA QUE RECIDIVOU. PRESENÇA DE DEFICIÊNCIA E
MISERABILIDADE. REFORMA. CONCEDE O BENEFÍCIO. RECURSO DA PARTE AUTORA A
QUE SE DÁ PROVIMENTO.
Acórdao
PODER JUDICIÁRIOTurmas Recursais dos Juizados Especiais Federais Seção Judiciária de
São Paulo
14ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº0001290-90.2018.4.03.6340
RELATOR:41º Juiz Federal da 14ª TR SP
RECORRENTE: DALIA APARECIDA DOS SANTOS FERREIRA
Advogado do(a) RECORRENTE: DOUGLAS RABELO - SP190633-N
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIOJUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃOTURMAS RECURSAIS
DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DE SÃO PAULO
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº0001290-90.2018.4.03.6340
RELATOR:41º Juiz Federal da 14ª TR SP
RECORRENTE: DALIA APARECIDA DOS SANTOS FERREIRA
Advogado do(a) RECORRENTE: DOUGLAS RABELO - SP190633-N
RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de recurso inominado interpostos pela Autora (74), ora Recorrente, em face da
sentença que julgou improcedente o pedido de concessão do benefício assistencial de
prestação continuada ao deficiente (LOAS DEFICIENTE).
Nas razões recursais a parte Autora sustenta preencher os requisitos para a concessão do
benefício assistencial, requerendo a reforma da sentença e a procedência do pedido.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIOJUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃOTURMAS RECURSAIS
DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DE SÃO PAULO
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº0001290-90.2018.4.03.6340
RELATOR:41º Juiz Federal da 14ª TR SP
RECORRENTE: DALIA APARECIDA DOS SANTOS FERREIRA
Advogado do(a) RECORRENTE: DOUGLAS RABELO - SP190633-N
RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O artigo 1.013 do Código de Processo Civil preconiza que o recurso devolve à instância
recursal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido
solucionadas desde que relativas ao capítulo impugnado.
Não foram arguidas preliminares de mérito e não há aquelas que devem ser conhecidas de
ofício pelo julgador.
Passo ao julgamento do mérito do recurso.
Desde já é importante dizer que o benefício pleiteado é uma excepcionalidade criada pelo
legislador com o objetivo de política social de inclusão. Não é benefício previdenciário, mas sim
da Assistência Social. Não exige contribuições e por sua natureza deve ser prestado àqueles
que além de não auferirem renda, seja por velhice, seja por deficiência ou impedimento de logo
prazo, não tem nenhum membro da família que lhes possa prestar qualquer auxílio.
É de se ressaltar, ainda, que a concessão indiscriminada do benefício assistencial, fora de sua
configuração constitucional, é fator que vem ajudando a comprometer a higidez do orçamento
da Seguridade Social, com graves prejuízos a toda a sociedade. O benefício foi previsto como
um mecanismo apto a retirar pessoas da miséria e não como instrumento apto a alçar à classe
média ainda que baixa os menos favorecidos ou complementar renda.
Do que diz a Lei n. 13.846, de 18/09/2019 (conversão da MP n. 871, de 18/01/2019).
A Medida Provisória n. 871, de 18/01/2019, que entre outros assuntos instituiu o Programa
Especial para Análise de Benefícios com Indícios de Irregularidade e o Programa de Revisão de
Benefícios por Incapacidade, foi convertida na Lei n. 13.846, de 18/09/2019.
Esta legislação prevê em seu art. 25 a alteração do art. 20 da lei n. 8.742/98, incluindo um
parágrafo 12, nos seguintes termos:
Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à
pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem
não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.
(Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011) (Vide Lei nº 13.985, de 2020)
§ 12. São requisitos para a concessão, a manutenção e a revisão do benefício as inscrições no
Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) e no Cadastro Único para Programas Sociais do Governo
Federal - Cadastro Único, conforme previsto em regulamento. (Incluído pela Lei nº 13.846, de
2019)
Caso a parte autora não demonstre sua inscrição no CPF e CADÚNICO, está vedada a
concessão de benefícios.
Destaco que cabe a parte autora provar sua inscrição (ônus da prova).
O Cadastro Único é um conjunto de informações sobre as famílias brasileiras em situação de
pobreza e extrema pobreza.
Essas informações são utilizadas pelo Governo Federal, pelos Estados e pelos municípios para
implantação de políticas públicas capazes de promover a melhoria da vida dessas famílias e
sua aprovação serve como critério objetivo do estado de vulnerabilidade dos cidadãos inscritos.
Devem estar cadastradas as famílias de baixa renda que ganham até meio salário mínimo por
pessoa; ou que ganham até 3 salários mínimos de renda mensal total.
(https://www.caixa.gov.br/servicos/cadastro-unico/Paginas/default.aspx).
No caso dos autos, a parte autora demonstrou sua inscrição no CADUNICO. Desta feita,
entendo preenchido este requisito.
Superada esta questão impeditiva, passo aos requisitos da concessão propriamente ditos.
Conceito de grupo familiar.
Considera-se como parte do mesmo grupo familiar “o cônjuge ou companheiro, os pais e, na
ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados
solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto” (art. 20 da Lei n.º
8.742/93,§ 1º).
Deixo consignado que a Lei nº 12.435/11 alterou o conceito de família, dando nova redação ao
artigo 20, § 1º, da Lei nº 8.742/93, não mais remetendo ao artigo 16 da Lei nº 8.213/91 para
identificação dos componentes do grupo familiar. É o que se depreende do dispositivo acima
transcrito.
Conceito de Deficiente e Idoso.
A Constituição Federal, em seu art. 203, V, dispôs sobre “a garantia de um salário mínimo de
benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir
meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a
lei”.
Regulamentando a matéria, a Lei nº 8.742/93, com a redação dada pelas Leis 9.720/98,
12.435/2011 e 13.146/2015, estipulou:
“Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário mínimo mensal à
pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem
não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.
§ 1º. Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou
companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos
solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo
teto.
§ 2º Para efeito de concessão do benefício de prestação continuada, considera-se pessoa com
deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual
ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação
plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.
§ 3º Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a
família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo. (par.
alterado pela lei nº 12.435, de 06/07/2011)”
Portanto, o benefício assistencial pretendido pela parte autora requer dois pressupostos para a
sua concessão: de um lado, sob o aspecto subjetivo, a deficiência ou idade avançada, e de
outro lado, sob o aspecto objetivo, o estado de miserabilidade, caracterizado pela inexistência
de meios de a pessoa portadora de deficiência ou do idoso prover à própria manutenção ou de
tê-la provida por sua família.
Pessoas com deficiência são aquelas que têm impedimentos de longo prazo de natureza física,
mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir
sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais
pessoas.
Importante dizer que o conceito de deficiência, em sentido amplo, não abrange, portanto,
somente os casos de incapacidade laboral. Para efeitos da concessão do benefício se
considera deficiente o indivíduo que em razão do quadro clínico apresenta alguma faceta (ex.
motora ou estigma visual) que o impeça de concorrer em condições de igualdade com demais
pessoas que apresentam compleição íntegra.
Do deficiente menor de 16 anos.
No caso de deficiente menor de 16 anos, a incapacidade é presumida, todavia não é fator de
afastamento da hipótese legal, visto que tal situação onera o grupo familiar, seja na
impossibilidade de trabalhar de um dos membros economicamente ativos, seja nos custos
extraordinários para manutenção do deficiente.
Dos critérios para aferição da miserabilidade.
Pois bem. O benefício assistencial requer o preenchimento de dois requisitos cumulativos para
a sua concessão: a) a existência de deficiência ou de idade mínima; e b) hipossuficiência
econômica.
Em relação à questão econômica, cabe observar que, a despeito da controvérsia quanto à
adequação do valor fixado pelo legislador no § 3o., do art. 20, da Lei 8742/93, a fixação da
renda familiar inferior a um quarto do salário mínimo per capita é critério seguro a indicar o
cabimento do benefício.
No entanto, a certeza absoluta do estado de miserabilidade das famílias cujos membros
sobrevivam com menos um quarto de salário mínimo não faz inferir a negativa desse estado de
carência em relação àqueles que sobrevivem com pouco mais.
O E. Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Recurso Extraordinário 567.985-MT, julgado em
18.04.2013, nos termos do voto condutor, entendeu que “sob o ângulo da regra geral, deve
prevalecer o critério fixado pelo legislador no artigo 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93. Ante razões
excepcionais devidamente comprovadas, é dado ao intérprete do Direito constatar que a
aplicação da lei à situação concreta conduz à inconstitucionalidade, presente o parâmetro
material da Carta da República, qual seja, a miserabilidade, assim frustrando os princípios
observáveis – solidariedade, dignidade, erradicação da pobreza, assistência aos
desemparados. Em tais casos, pode o Juízo superar a norma legal sem declará-la
inconstitucional, tornando prevalecentes os ditames constitucionais.”
Aliás, a comprovação da insuficiência de recursos familiares não se limita à demonstração da
renda per capita mensal inferior a ¼ do salário mínimo. “O STF esclareceu que ao longo dos
últimos anos houve uma proliferação de leis que estabeleceram critérios mais elásticos para a
concessão de outros benefícios assistenciais (Lei n. 10.836/2004, que criou o Bolsa Família; Lei
n. 10.689/2003, que instituiu o Programa Nacional de Acesso à Informação; e a Lei n.
10.219/2001, que criou o Bolsa Escola) e apontou a utilização do valor de meio salário mínimo
como valor padrão da renda familiar per capita para análise do preenchimento do requisito da
hipossuficiência econômica que deve ser analisado em conjunto com as peculiaridades do caso
concreto”. (PEDILEF 00009172220084036304, JUIZ FEDERAL BOAVENTURA JOÃO
ANDRADE, TNU, DOU 09/10/2015 PÁGINAS 117/255.)
Nesse sentido, a Súmula nº 21 (TRU 3ª Região):
"Na concessão do benefício assistencial, deverá ser observado como critério objetivo a renda
per capita de ½ salário mínimo gerando presunção relativa de miserabilidade, a qual poderás
ser infirmada por critérios subjetivos em caso de renda superior ou inferior a ½ salário mínimo."
Da exclusão de renda e do indivíduo que aufere proventos de aposentadoria ou benefício de
prestação continuada no valor de até um salário mínimo e exclusão de valores obtidos com
programa assistencial de Bolsa Família.
O benefício previdenciário ou assistencial no valor de até 1 (um) salário mínimo pago a(o)
qualquer um dos membros do grupo familiar da parte autora não pode ser considerado para o
cálculo da renda familiar, por aplicação analógica do artigo 34 da Lei nº 10.741/03 (Estatuto do
Idoso), in verbis:
“Artigo 34. Aos idosos, a partir de 65 (sessenta e cinco) anos, que não possuam meios para
prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, é assegurado o benefício mensal
de 1 (um) salário-mínimo, nos termos da Lei Orgânica da Assistência Social - Loas.
Parágrafo único. O benefício já concedido a qualquer membro da família nos termos do caput
não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a Loas.”
Nesse mesmo sentido a jurisprudência:
“BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. ARTIGO 203, V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E LEI Nº
8.742/93. PESSOA IDOSA. HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA. BENEFÍCIO DEVIDO.
1. O benefício previdenciário em valor igual a um salário mínimo, recebido por qualquer membro
da família, não se computa para fins de cálculo da renda familiar per capita a que se refere o
art. 20 da Lei nº 8.742/93, diante do disposto no parágrafo único do art. 34 da Lei nº
10.741/2003 (Estatuto do Idoso), cujo preceito é aplicável por analogia.
2. Preenchido o requisito idade, bem como comprovada a ausência de meios de prover à
própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, é devida a concessão do benefício
assistencial de que tratam o art. 203, inciso V, da Constituição Federal e a Lei nº 8.742/93.
3. Apelação do INSS improvida.
(APELAÇÃO CIVEL - 825039, Rel. Desembargador GALVÃO MIRANDA, DÉCIMA TURMA,
julgado em 19.12.2006, DJ 31.01.2007 p. 585)”
Nesse passo, diante dos princípios da isonomia e da dignidade da pessoa humana, evidencia-
se razoável a adoção de interpretação mais ampla, por analogia ao disposto no parágrafo único
do artigo 34 da Lei n.º 10.741/03, de modo a desconsiderar, no cômputo da rendaper capita,
não somente o benefício recebido por pessoa idosa maior de 65 anos como também o amparo
social ao deficiente e os decorrentes de aposentadoria, de valor mínimo, percebido por
integrante do grupo familiar. Nesse sentido é a jurisprudência do E. Tribunal Regional da 3ª
Região:
“ASSISTENCIAL E CONSTITUCIONAL. AGRAVO LEGAL. ART. 557, § 1º, DO CPC.
BENEFÍCIO DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. ART. 203, V, DA CF. RENDA FAMILIAR PER
CAPITA. ART. 20, §3º, DA LEI N.º 8.742/93. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO PARÁGRAFO
ÚNICO DO ART. 34 DA LEI nº 10.741/2003. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. 1. Para a
concessão do benefício de assistência social (LOAS) faz-se necessário o preenchimento dos
seguintes requisitos: 1) ser pessoa portadora de deficiência ou idoso com 65 (sessenta e cinco)
anos ou mais (art. 34 do Estatuto do Idoso - Lei n.º 10.741 de 01.10.2003); 2) não possuir meios
de subsistência próprios ou de tê-la provida por sua família, cuja renda mensal per capita seja
inferior a ¼ do salário mínimo (art. 203, V, da CF; art. 20, § 3º, e art. 38 da Lei n.º 8.742 de
07.12.1993). 2. Preenchidos os requisitos legais ensejadores à concessão do benefício. 3. O C.
Supremo Tribunal Federal já decidiu não haver violação ao inciso V do art. 203 da Magna Carta
ou à decisão proferida na ADIN nº 1.232-1-DF, a aplicação aos casos concretos do disposto
supervenientemente pelo Estatuto do Idoso (art. 34, parágrafo único, da Lei n.º 10.741/2003).4.
Por aplicação analógica do parágrafo único do art. 34 do Estatuto do Idoso, não somente os
valores referentes ao benefício assistencial ao idoso devem ser descontados do cálculo da
renda familiar, mas também aqueles referentes ao amparo social ao deficiente e os decorrentes
de aposentadoria no importe de um salário mínimo.5. Agravo Legal a que se nega provimento.
(APELREEX 00084908020094036109, DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS,
TRF3 - SÉTIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:18/09/2013)”
Excluída a renda de até um salário mínimo, de rigor excluir o beneficiário do cálculo da renda
per capita.
É de se observar que, uma vez excluídos os rendimentos de até um salário mínimo, pago ao
idoso ou deficiente físico, para efeito de apuração da renda per capita do núcleo familiar,
também é de ser excluído aquele que recebe tais rendimentos, e tal sistemática atende ao
disposto no parágrafo único, art. 34 do Estatuto do Idoso.
Veja que constitui equívoco a exclusão da referida renda se também não excluído aquele que a
recebe, para efeito de apuração da renda per capita do núcleo familiar em exame.
Com efeito, embora a lei não explicite a exclusão do idoso ou deficiente que já recebe benefício
assistencial ou previdenciário no valor de um salário mínimo, ditando, apenas, que referida
renda deve ser excluída, tal se mostra decorrência lógica do ditame legal, pois o indivíduo em
questão já está devidamente socorrido pela seguridade social, e, portanto, deve ser excluído do
núcleo familiar para efeito de apuração da renda per capita, de modo a restar sem efeito, nessa
apuração, o valor em questão.
É evidente o escopo da lei em preservar a "neutralidade", para efeito de apuração da renda per
capita, dos valores pagos a título de benefício assistencial, neutralidade esta que inexistiria se
retirada essa renda, em obediência ao ditame legal, mas mantido aquele que a recebe, como se
fosse membro do núcleo familiar sob análise, e, por isso, ainda carente dos recursos financeiros
totais obtidos pelo referido grupo.
Esse equívoco, o de excluir os rendimentos pagos a idosos ou deficientes, a título de benefício
assistencial ou previdenciário no valor de um salário mínimo, porém, com a manutenção do
componente em questão para efeito de apuração da renda per capita, resultaria em apuração
de renda per capita artificialmente diminuída, na medida em que incluiria membro que, em
verdade, não afeta os rendimentos do núcleo familiar, pois, como ressaltado, já tem suas
necessidades básicas atendidas por meio de seus rendimentos próprios, de modo que extirpar
esses vencimentos, mas manter dito componente, implica em renda per capita
equivocadamente apurada, na medida em que leva em consideração indivíduo que não
depende economicamente do núcleo familiar sob exame.
Insta salientar que é falsa a conclusão de que “excluir o componente do grupo e sua renda
resulta no mesmo que não excluir ambos”, o que, evidentemente, não tenderia ao disposto no
parágrafo único do art. 34 do Estatuto do idoso.
Basta analisar cada um dos casos concretos, e apurar a renda per capita com a exclusão do
componente devidamente assistido pelo benefício de um salário mínimo, mas excluído do
núcleo familiar, e comparar o resultado matemático considerando sua inclusão mais seus
rendimentos (nesta última hipótese simulação contrária à lei), e se constatará diferença
comprobatória de que não há equivalência entre "excluir o componente do grupo e sua renda e
manter ambos", última hipótese, repita-se, contrária ao dispositivo legal examinado, com o que
tenho que a correta aplicação do disposto no art. 34 do Estatuto do Idoso tem como vetor a
desconsideração de qualquer efeito financeiro decorrente do cômputo dos rendimentos de um
salário mínimo pago ao idoso ou deficiente a título de benefício assistencial ou previdenciário,
com fim de que tal seja indiferente à apuração da renda per capita, neutralidade esta obtida
desde que haja, também, a desconsideração daquele assistido por esse recurso financeiro,
uma vez que, pontuasse, não depende economicamente do núcleo familiar em questão, porque
já supridas suas necessidades básicas por meio de seus rendimentos próprios.
Quanto ao bolsa-família, consigno que o próprio regulamento do benefício assistencial ora
almejado (Decreto 6.214/2007) prevê a desconsideração, do cálculo da renda mensal, dos
valores oriundos de programas sociais de transferência de renda:
“Art. 4º Para os fins do reconhecimento do direito ao benefício, considera-se:
(...)
VI - renda mensal bruta familiar: a soma dos rendimentos brutos auferidos mensalmente pelos
membros da família composta por salários, proventos, pensões, pensões alimentícias,
benefícios de previdência pública ou privada, seguro-desemprego, comissões, pro-labore,
outros rendimentos do trabalho não assalariado, rendimentos do mercado informal ou
autônomo, rendimentos auferidos do patrimônio, Renda Mensal Vitalícia e Benefício de
Prestação Continuada, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 19.
§ 2o Para fins do disposto no inciso VI do caput, não serão computados como renda mensal
bruta familiar: (Redação dada pelo Decreto nº 7.617, de 2011)
I - benefícios e auxílios assistenciais de natureza eventual e temporária; (Incluído pelo Decreto
nº 7.617, de 2011)
II - valores oriundos de programas sociais de transferência de renda;(...)”
O Bolsa Família é, por dicção legal, um programa social de transferência de renda, vide o caput
do art. 1º da Lei 10.836/04:
“Art. 1º Fica criado, no âmbito da Presidência da República, o Programa Bolsa Família,
destinado às ações de transferência de renda com condicionalidades.”
Assim, verifica-se que segundo o próprio entendimento da Administração Previdenciária, o valor
oriundo do Bolsa Família deve ser desconsiderado para fins de concessão do LOAS.
Quanto à capacidade financeira da família em prover o sustento de seu ente idoso ou
deficiente.
Mesmo que já apurada a renda per capita, é necessária também a aferição da capacidade
financeira da família da parte autora (aqui entendida de forma ampla) em prover o seu sustento,
visto que a assistência estatal é subsidiária à assistência que deve ser provida pelos entes
familiares (parte final do art.203, V, da CF88). Ou seja, apenas na impossibilidade da família
sustentar seus idosos ou deficientes é que deve a sociedade arcar com este custo.
Ressalto que, diferentemente do cálculo da renda per capita utilizado para aferição do estado
de miserabilidade, entendo que, neste requisito, toda e qualquer renda deve ser considerada,
de forma a verificar, de fato, se a família é capaz de adimplir ao dever de alimentar.
Tal entendimento está pautado na principiologia constitucional (Princípio da Solidariedade, art.
3º, I, da CF88), transpassando o direito de família (Princípio da Solidariedade Familiar, art.
1.694 do Código Civil) e é excludente legal do direito de concessão do benefício assistencial
(art. 203, V, da CF88), a ver (grifo nosso):
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos
de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para
atender às necessidades de sua educação.
Art. 203, V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de
deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de
tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.
É preciso levar em consideração para a correta interpretação dos requisitos necessários para a
obtenção do benefício assistencial pretendido o disposto nos arts. 229 e 230, caput, da
Constituição Federal, verbis:
Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores
têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.
Art. 230. A família, a sociedade, e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas,
assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e
garantindo-lhes o direito à vida.
Assim, ainda que o interessado em obter o benefício assistencial não resida com seus pais ou
filhos maiores sob o mesmo teto, a responsabilidade destes não pode ser desprezada para
efeito de avaliação do requisito da miserabilidade, porque é aos familiares, em primeiro lugar,
que a Constituição Federal atribui o dever de prestar alimentos.
Esse dever é repetido e detalhado no Código Civil, especialmente nos arts. 1.695 a 1.697, que
reproduzo abaixo por questão de clareza:
Art. 1.695. São devidos os alimentos quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem
pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença, e aquele, de quem se reclamam, pode
fornecê-los, sem desfalque do necessário ao seu sustento.
Art. 1.696. O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos
os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros.
Art. 1.697. Na falta dos ascendentes cabe a obrigação aos descendentes, guardada a ordem de
sucessão e, faltando estes, aos irmãos, assim germanos como unilaterais.
Em outras palavras, diante do dever dos pais e dos filhos maiores e, na falta destes, dos
irmãos, a responsabilidade do Estado pelo sustento do idoso é tão somente subsidiária.
Ressalto que o conceito de família expresso no art. 203, V, da CF88, é amplo e não se
relaciona à restrição contida no §1º do artigo 20 da lei 8742/93, este o qual possui caráter
evidentemente operacional e deve ser utilizado exclusivamente para cálculo da renda per
capita.
Entendo que a análise da capacidade financeira da família para o sustento de seu ente em
estado de necessidade deve ser efetuada de forma objetiva, a partir da verificação de qual
percentual da renda dos familiares corresponde a um salário mínimo (valor do benefício a ser
concedido).
Em suma, caso um pequeno percentual da renda da família seja equivalente ao valor a ser
pago pelo benefício assistencial, salvo prova em contrário, entendo que se presume a
capacidade dos parentes em prover o sustento do seu ente necessitado, afastando assim, a
necessidade da tutela assistencial.
Das reais condições de moradia e da possível ocultação de renda.
O critério de renda per capita é apenas um dos elementos do estado de miserabilidade e
constitui presunção relativa de vulnerabilidade social se abaixo de ½ salário mínimo.
Porém, outros elementos, tais como as condições de moradia incoerentes com a renda
declarada, podem indiciar a existência de ocultação de renda, sobretudo, nos casos em que o
membro da unidade familiar não possui vínculo de emprego com renda demonstrada nos autos
(cópia da CTPS, CNIS ou holerites) ou não consta histórico das contribuições individuais no
CNIS.
Há que se ter em conta, ainda, que a miserabilidade não pode ser presumida, muito menos de
forma absoluta utilizando-se apenas como critério o valor da renda per capita, conforme recente
decisão da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU) que
abaixo transcrevo: É de conhecimento notório que a economia brasileira é marcada por alto
percentual de informalidade, não sendo raros os casos de famílias que, a despeito de não
registrarem renda formal, ostentam qualidade de vida satisfatória, de acordo com padrões
internacionalmente aceitos. Ademais, a adoção da presunção de miserabilidade baseada
exclusivamente narenda formal, retira do juiz o livre convencimento motivado com base na
prova dos autos (CPC – artigos 131 e 436) que é um dos cânones do direito processual pátrio.
Processo 5009459- 52.2011.4.04.7001, Relator JUIZ FEDERAL PAULO ERNANE MOREIRA
BARROS.
Do caso concreto.
A parte autora teve indeferido o pedido pelo INSS, NB n. 703.739.265-1, cuja DER é de
24/05/2018.
A sentença julgou improcedente o pedido por entender não preenchido o requisito da
deficiência, com base no laudo que assim concluiu:
“Discussão e Conclusão
A pericianda foi acometida por um câncer de colo uterino, tendo seu diagnostico confirmado em
26/07/2017 (biópsia). Fez tratamento com quimioterapia, radioterapia e braquiterapia, e evoluiu
com complicação, pois estenosou o colo uterino e causou um hematométrio com aumento das
dimensões uterinas, e isso faz com que ela tenha queixa de muita dor pélvica. Ela está em
tratamento oncológico, via ambulatório, e aguarda uma reavaliação para fazer ou não uma
cirúrgica para retirada do útero. Devido á dor que refere sentir e a continuidade de seu
tratamento, ela deverá ficar afastada de suas atividades laborativas por 6 meses e ser
reavaliada posteriormente. Portanto, nesse momento: Existe incapacidade para o trabalho
habitual.
CONCLUSÃO:
Existe incapacidade laborativa total e temporária”.
O julgamento foi convertido em diligência, nesses termos:
“Da prova dos autos verifico a necessidade de baixa em diligência.
Muito bem. Analisando o laudo médico, verifico que o perito não precisou a data de início da
incapacidade por ausência de documentação comprobatória conforme resposta ao quesito 8.2
do laudo que segue transcrito: “Qual é a data do início da incapacidade? Justifique.
Prejudicado, sem documentação comprobatória.”
Não obstante, ao compulsar os autos, verifico que consta documentação médica de que a
autora foi diagnosticada com neoplasia de colo do útero em julho de 2017, porém há parca
documentação médica quanto ao tratamento realizado desde então.
Assim, considerando que a autora declara haver realizado o acompanhamento da neoplasia
junto à Santa Casa de Misericórdia de São Paulo, entendo necessária e oportuna a requisição
do prontuário médico da autora àquela instituição, com a posterior análise do mesmo pelo perito
do juízo para que esclareça objetivamente se, de posse do prontuário médico da autora, é
possível estabelecer com clareza e precisão a data de início da incapacidade, prestando outros
esclarecimentos, se entender necessário”.
Anexado o prontuário médico da parte autora, a perita prestou os seguintes esclarecimentos:
“Respondendo ao quesito do Juiz
Após uma minuciosa análise das documentações anexadas ao processo, depois da entrega do
laudo pericial, foi concluído que a pericianda é portadora de neoplasia maligna que recidivou, e,
essa doença tem a característica de ser consumptiva, ou seja tem a condição de perda
involuntária de peso maior que 10% do peso basal em período de 6 a 12 meses e causa atrofia
dos músculos e depleção da massa magra corporal. Durante o ato pericial que foi feito em
01/04/2019 ela relatou que a dor que sente no baixo ventre começou logo após ela iniciar as
sessões de quimioterapia e de radioterapia e foi se intensificando e se tornando constante.
Essa dor se agravou e trouxe limitação para sua vida, tanto na área pessoal como na
profissional. No documento anexado consta que a primeira sessão de quimioterapia foi
realizada em 29/03/2018, também consta que ocorreu uma complicação decorrente desses
procedimentos, que gerou a dor no baixo ventre. Então podemos concluir que a data de início
da incapacidade da autora ocorreu após 29/03/2018, sem documentação para aferir a data
exata”.
As partes não impugnaram nem o prontuário médico nem os esclarecimentos periciais.
Pois bem, o laudo pericial revela incapacidade total e temporária para o trabalho, em razão de
neoplasia maligna que recidivou no curso do processo. Fixa a data de início da incapacidade
em 29/03/2018. O laudo sugeriu a possibilidade de recuperação da capacidade laboral da parte
autora no prazo de seis meses após a realização da perícia em 01/04/2019, ou seja, em
01/10/2019.
Ocorre que o prontuário médico comprova que a parte autora não se recuperou. O quadro
clínico veio se agravando desde 03/2018 até que, em 09/03/2021, a parte autora foi submetida
a cirurgia para ressecção de tumor invasivo.
Assim, da análise da situação é possível concluir que, ainda que a perita não tenha afirmado
ser a autora deficiente, sua condição é enquadrável no conceito legal de deficiência, na medida
em que a sua limitação ao trabalho e à plenitude da vida independente decorrente de câncer
demonstra a existência de barreiras para a sua participação plena e efetiva em sociedade.
Assim, presente o requisito subjetivo.
Passo à análise, por conseguinte, do requisito objetivo, qual seja a situação de miserabilidade.
Verifica-se do laudo socioeconômico que a parte autora reside com um filho solteiro e uma neta.
Como o filho solteiro recebe BPC e a parte autora obteve judicialmente a guarda da neta, o
grupo familiar a ser considerado é composto apenas pela parte autora e a neta. Nos termos da
fundamentação acima, o valor do BPC deve ser excluído do cômputo da renda familiar, com a
consequente exclusão também do filho da autora do número de membros para aferição da
renda per capita.
A renda per capita é zero, uma vez que só se tem notícia do BPC recebido pelo filho.
Por fim, as condições da residência denotam a situação de extrema vulnerabilidade social,
sendo bastante simples, em regular estado de conservação, com mobiliário e eletrodomésticos
bastante simples, demonstrando não haver mesmo qualquer tipo de ocultação de renda por
parte da autora e seus familiares.
Em complemento, foram realizadas pesquisas junto ao CNIS, Renajud, Infojud, Arisp, Plenus e
Bacenjud, que não infirmaram a miserabilidade.
Descarto a possibilidade de auxílio dos demais familiares, pois de acordo com o laudo social
estes constituem núcleo autônomo e não tem condições de prestar auxílio. Destaco que firmado
pela parte autora a impossibilidade desses em auxiliá-la caberia ao INSS fazer prova em
contrário, o que não ocorreu nos autos.
Desta forma, do conjunto probatório é plenamente verificável a situação de miserabilidade
vivenciada pela autora, pelo que é o caso de reforma da sentença, para concessão do benefício
de prestação continuada à autora.
Observo que a Lei. n. 13.982/20 altera a Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993, para dispor
sobre parâmetros adicionais de caracterização da situação de vulnerabilidade social para fins
de elegibilidade ao benefício de prestação continuada (BPC), e estabelece medidas
excepcionais de proteção social a serem adotadas durante o período de enfrentamento da
emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus (Covid-19)
responsável pelo surto de 2019, a que se refere a Lei nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020.
O art 2º, III, da citada lei, prevê que o cidadão que recebe beneficio previdenciário ou de
assistência social (LOAS) não tem direito ao auxilio-emergencial.
Vejamos:
Art. 2º Durante o período de 3 (três) meses, a contar da publicação desta Lei, será concedido
auxílio emergencial no valor de R$ 600,00 (seiscentos reais) mensais ao trabalhador que
cumpra cumulativamente os seguintes requisitos:
I - seja maior de 18 (dezoito) anos de idade;
(Revogado)
I - seja maior de 18 (dezoito) anos de idade, salvo no caso de mães adolescentes; (Redação
dada pela Lei nº 13.998, de 2020)
II - não tenha emprego formal ativo;
III - não seja titular de benefício previdenciário ou assistencial ou beneficiário do seguro-
desemprego ou de programa de transferência de renda federal, ressalvado, nos termos dos §§
1º e 2º, o Bolsa Família ;(grifei).
Por essa razão a partir da implantação do benefício assistencial ao deficiente agora deferido
determino a cessação de eventuais parcelas de auxílio-emergencial ainda não pagas ou que
tenham sido pagas ao tempo do recebimento deste benefício.
E em relação a eventuais parcelas de auxílio-emergencial já recebidas, a serem apuradas na
fase de cumprimento de sentença, também se deve proceder ao seu desconto dos atrasados
em face da impossibilidade de cumulação desses benefícios.
Resta aferir agora a partir de quando a parte autora teria direito ao benefício assistencial.
O requerimento administrativo foi feito em 24/05/2018.
Vejamos as premissas já sedimentadas pela jurisprudência: se houve requerimento
administrativo e a incapacidade (ou impedimento, no caso de benefício assistencial)
estabelecida no laudo pericial for preexistente àquele, o benefício será devido desde o
requerimento administrativo (Súmula n° 22 da TNU: Se a prova pericial realizada em juízo dá
conta de que a incapacidade já existia na data do requerimento administrativo, esta é o termo
inicial do benefício assistencial); se houve requerimento administrativo e o laudo pericial judicial
fixar a data de início da incapacidade (ou impedimento, no caso de benefício assistencial) após
o requerimento administrativo (legitimando a recusa do INSS), antes ou após a data da citação,
o benefício será devido desde a citação (STJ, 1ª. Seção, RESp n. 1.369.165/SP, rel. Min.
Benedito Gonçalves, DJe 07/03/2014, sob o regime representativo de controvérsia; TNU,
PEDILEF 05003021-49.2012.4.04.7009, rel. Frederico Augusto Leopoldino Koehler, DOU
13/11/2015).
Em todos os casos, se privilegia o princípio do livre convencimento motivado que permite ao
magistrado a fixação da data de início do benefício mediante a análise do conjunto probatório
(Precedente: PEDILEF n.º 05017231720094058500)” (Cf. PEDILEF n.º 0501152-
47.2007.4.05.8102, Rel. Juiz Federal Paulo Ricardo Arena Filho, j. 25 mai. 2012)
O termo inicial do benefício deve ser fixado na DER, pois a incapacidade laboral da parte autora
foi fixada em data anterior e a situação de miserabilidade já estava presente.
Diante do exposto, dou provimento ao recurso da parte Autora, para reformar a sentença e
julgar procedente o pedido, condenando o INSS a implantar em favor da parte Autora o
benefício de prestação continuada ao portador de deficiência a partir da DER em 24/05/2018.
Tendo em vista a natureza alimentar do benefício e considerando o disposto no art. 43 da Lei
n.º 9.099/95 e no art. 497 do Código de Processo Civil, concedo tutela específica para
determinar a implantação do benefício independentemente do trânsito em julgado.
OFICIE-SE com brevidade o INSS (APSADJ) para dar cumprimento à tutela, mediante
comprovação nos autos, no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias a contar da intimação.
O descumprimento do prazo acima estabelecido importará em multa diária de R$ 200,00
(duzentos reais) por dia de atraso, pela qual responderá o INSS, com direito de regresso contra
o servidor que desatender a ordem judicial, mediante desconto em folha (arts. 46 e 122 da Lei
nº 8.112/90), conforme preceitua o art. 77, inciso IV e parágrafo único, combinado com o art.
536, §1º, ambos do Novo Código de Processo Civil. O valor da multa será revertido ao Fundo
Nacional de Assistência Social (FNAS), instituído pelo art. 27 da Lei n.º 8.742/93, e será
cobrado por meio de ação autônoma.
Com o trânsito em julgado, desde que informado o cumprimento da obrigação de fazer,
remetam-se os autos à Contadoria Judicial para apurar os atrasados vencidos desde a data de
início do benefício até a DIP, com atualização monetária e incidência de juros de mora nos
termos da Lei n.º 11.960/2009 (ajuizamento posterior a 30.06.2009) para o fim de expedição de
ofício requisitório.
No cálculo dos atrasados deverão ser descontados os valores provenientes de eventuais outros
benefícios inacumuláveis percebidos pela parte autora. A existência de vínculo de emprego ou
de contribuições no período não impede, contudo, o cômputo dos atrasados, nos termos da
Súmula n.º 72 da Turma Nacional de Uniformização.
O réu reembolsará à União os honorários periciais, nos termos do art. 12, § 1º, da Lei n.º
10.259/2001.
Sem condenação em honorários, porque somente o recorrente vencido deve arcar com as
verbas sucumbenciais, nos termos do art. 55 da Lei nº 9.099/95, combinado com o art. 1º da Lei
nº 10.259/2001.
É como voto.
E M E N T A
ASSISTÊNCIA SOCIAL. LOAS DEFICIENTE. SENTENÇA IMPROCEDENTE. RECURSO
AUTORA. NEOPLASIA MALIGNA QUE RECIDIVOU. PRESENÇA DE DEFICIÊNCIA E
MISERABILIDADE. REFORMA. CONCEDE O BENEFÍCIO. RECURSO DA PARTE AUTORA A
QUE SE DÁ PROVIMENTO. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Décima Quarta Turma
Recursal decidiu, por unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto
que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA