ASSISTENCIAL E CONSTITUCIONAL. BENEFÍCIO DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. ART. 203, V, DA CF. ART. 20, §3º, DA LEI N. º 8. 742/93. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. TERMO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao Apelo do INSS e dar parcial provimento à Remessa Oficial e à Apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de Recursos de Apelação interpostos em face da r. Sentença (fls. 225/227) que julgou procedente o pedido de concessão de benefício assistencial (LOAS), a partir da data da citação, acrescido de juros de mora e correção monetária. Os honorários advocatícios foram fixados em 10% sobre o valor da condenação.

Em suas razões, alega o INSS que não restaram preenchidos os requisitos legais necessários à concessão do benefício.

Por sua vez, em suas razões, a parte autora requer a reforma do termo inicial para a data do requerimento administrativo e a incidência dos juros e da correção monetária nos moldes do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal.

Com contrarrazões, vieram os autos a este E. Tribunal.

O MPF, em parecer da lavra do e. Procurador Regional da República, opina pelo desprovimento do Apelo do INSS e pelo provimento parcial do Apelo da autora (fls. 273/278).

É o relatório.

Para a concessão do benefício de assistência social (LOAS) faz-se necessário o preenchimento dos seguintes requisitos:

I) ser pessoa portadora de deficiência ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais (art. 34 do Estatuto do Idoso - Lei n.º 10.741 de 01.10.2003);

II) não possuir meios de subsistência próprios ou de tê-la provida por sua família, cuja renda mensal per capita seja inferior a ¼ do salário mínimo (art. 203, V, da CF; art. 20, § 3º, e art. 38 da Lei n.º 8.742 de 07.12.1993).

Considera-se pessoa com deficiência aquela que têm impedimentos de longo prazo, assim estimado aquele que produza efeitos de no mínimo 2 (dois) anos, de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, consoante disposto no art. 20, §2º e §10º, da Lei nº 8.742/93, alterado pela Lei nº 12.435, de 07.07.2011, e posteriormente pela Lei nº 12.470, de 31.08.2011.

A nova redação adequou-se às disposições da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova York, em 30.03.2007, com status de norma constitucional - art. 5º, §3º, da Constituição Federal, tendo em vista a aprovação do Decreto Legislativo nº 186, de 09.07.2008 e a promulgação do Decreto n º6.949, de 25.08.2009.

À luz da nova redação, o portador de incapacidade enquadra-se como deficiente, pois sofre impedimento de longo prazo que obstrui ou dificulta sua participação em igualdade de condições com as demais pessoas; mas nem todo deficiente é necessariamente incapaz para o trabalho. A propósito, vale destacar o disposto no art. 21-A, caput e §1º, da LOAS, incluído pela Lei nº 12.470/2011, que dispõe:

De acordo com o laudo médico pericial (fls. 194/197), a autora é portadora de discopatia cervical, doença pulmonar obstrutiva crônica (DPOC) e HIV, sendo sua incapacidade total e permanente.

No tocante à hipossuficiência, é certo que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADIMC nº 1.232/DF e ADIn nº 877-3/DF, não vislumbrou ofensa à Magna Carta, mais especificamente ao seu art. 203, V, no fato de se haver fixado em lei que Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a ¼ (um quarto) do salário mínimo.

O C. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a 1/4 do salário mínimo:

Vale ressaltar que, em recente Decisão proferida na Reclamação nº 4374, em 18.04.2013, publicada no DJe-173, em 04.09.2013, o Plenário do C. STF, por maioria de votos, declarou a inconstitucionalidade do §3º do art. 20 da Lei nº 8.742/93, sem pronúncia de nulidade, por entender que este critério encontra-se defasado para caracterizar a situação de miserabilidade, mantendo contudo sua vigência até 31.12.2014.

Em seu voto, o relator da reclamação, ministro Gilmar Mendes, destacou que diversas normas, como a Lei 10.836/2004, que criou o Bolsa Família; a Lei 10.689/2003, que instituiu o Programa Nacional de Acesso à Alimentação; e a Lei 10.219/2001, que criou o Bolsa Escola abriram portas para a concessão do benefício assistencial fora dos parâmetros objetivos fixados pelo artigo 20 da Loas, e juízes e tribunais passaram a estabelecer o valor de meio salário mínimo como referência para aferição da renda familiar per capita.

Conforme asseverou o ministro, ao longo dos vários anos desde a sua promulgação, a norma passou por um "processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas, políticas, econômicas, sociais e jurídicas". Com esses argumentos, o ministro votou pela improcedência da reclamação, conseqüentemente declarando a inconstitucionalidade incidental do artigo 20, parágrafo 3º, da Loas, sem determinar, no entanto, a nulidade da norma.

Ao final, por maioria, o Plenário julgou improcedente a reclamação, vencido o ministro Teori Zavascki, que a julgava procedente. Os ministros Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski e Joaquim Barbosa votaram pelo não conhecimento da ação.

Por conseguinte, o Pretório Excelso propôs ao final do julgamento da referida Reclamação:

Desse modo, para a constatação da miserabilidade familiar, há que se levar em consideração as peculiaridades de cada caso concreto.

O estudo social datado de 06/09/2011 (fls. 156/158) revela que a autora, de 56 anos de idade, divorciada, teve cinco filhos, sendo um falecido, três casados e uma filha solteira, que já possui uma filha e está grávida novamente. A moradia é fruto de herança de família, porém nunca fizeram inventário, de modo que ela e os filhos dividiram o imóvel para não pagar aluguel. A autora reside com sua filha solteira, Daiana, e com a neta, em dois cômodos, cozinha e banheiro, em estado precário de estrutura e higiene. A renda do núcleo familiar advém do trabalho de sua filha, como autônoma, no importe de R$220,00. Refere que o ex-marido é portador de hepatite, mantém outra família e não tem condições de ajudá-la.

Destarte, a Autora preenche os requisitos necessários à concessão do benefício.

Via de regra, em havendo requerimento administrativo, o termo inicial do benefício deve se dar a partir deste, por ser o momento em que o Réu toma ciência da pretensão. Contudo, a documentação acostada aos autos demonstra que a autora foi beneficiária de auxílio doença no período de 09/08/2007 a 30/05/2009 (fl. 146).

O art. 20, §4º, da Lei nº 8.742, de 08.12.1993 estabelece que o benefício assistencial não pode ser cumulado pelo beneficiário com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo o da assistência médica. Desse modo, fixo o termo inicial do benefício assistencial a partir da cessação do benefício previdenciário de auxílio-doença, qual seja, em 01/06/2009.

Os juros de mora e a correção monetária são aplicados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor na data do presente julgado, observada a prescrição quinquenal, se o caso.

Os honorários advocatícios deverão incidir no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da Sentença, consoante o parágrafo 2º do artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015 e Súmula nº 111 do C. Superior Tribunal de Justiça.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO AO APELO DO INSS, DOU PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, no tocante aos honorários advocatícios e DOU PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA, para fixar o termo inicial, os juros de mora e a correção monetária, na forma da fundamentação acima.

É o voto.