ASSISTENCIAL E CONSTITUCIONAL. ENTENDIMENTO DO STF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 543 -B, § 3º, DO CPC/73 E ART. 1. 039 DO NCPC. BENEFÍCIO DE ASSISTÊNCIA SOCI...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, em juízo de retratação, dar parcial provimento à Apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de Apelação interposta pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS em face da r. Sentença (fls. 100/104) que julgou procedente o pedido para conceder à parte Autora o benefício assistencial de prestação continuada (LOAS), a partir da data da citação, acrescido de juros e de correção monetária. Houve condenação em honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor das parcelas vencidas. Isenção de custas de reembolso. Sentença não submetida ao reexame necessário.

Em suas razões, sustenta, preliminarmente, ilegitimidade passiva ad causam e, no mérito, que não restaram preenchidos os requisitos ensejadores à concessão do benefício. Subsidiariamente, requer a redução dos honorários advocatícios para 5% sobre o valor da condenação, observando-se a Súmula nº 111 do C. STJ, e a incidência de juros de mora e correção monetária, nos moldes do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09.

Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

O MPF, em parecer da lavra do e. Procurador Regional da República, opina pelo desprovimento do Recurso do INSS (fls. 126/130).

A E. Sétima Turma negou provimento ao Agravo legal interposto pela parte autora (fls. 156/160) em face de decisão monocrática que rejeitou a preliminar e, no mérito, deu provimento à Apelação do INSS para julgar improcedente o pedido de concessão de benefício assistencial (LOAS) - fls. 132/137.

A autora interpôs Recurso Extraordinário. Os autos retornaram à Turma por determinação da Vice-Presidência deste E. Tribunal, em conformidade com o disposto no art. 543-B, § 3º, e art. 543-C, §7º, II, ambos do CPC, restando mantido o acórdão recorrido (fls. 189/189 vº).

Admitido o Recurso Extraordinário (fl. 194), subiram os autos ao C. Supremo Tribunal Federal, que determinou a devolução dos autos a esta Corte, a fim de que o órgão colegiado se pronuncie conforme sistemática do art. 543 B - § 3º, do CPC/73 e art. 1.039 do NCPC.

É o relatório.

Para a concessão do benefício de assistência social (LOAS) faz-se necessário o preenchimento dos seguintes requisitos:

I) ser pessoa portadora de deficiência ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais (art. 34 do Estatuto do Idoso - Lei n.º 10.741 de 01.10.2003);

II) não possuir meios de subsistência próprios ou de tê-la provida por sua família, cuja renda mensal per capita seja inferior a ¼ do salário mínimo (art. 203, V, da CF; art. 20, § 3º, e art. 38 da Lei n.º 8.742 de 07.12.1993).

Considera-se pessoa com deficiência aquela que têm impedimentos de longo prazo, assim estimado aquele que produza efeitos de no mínimo 2 (dois) anos, de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, consoante disposto no art. 20, §2º e §10º, da Lei nº 8.742/93, alterado pela Lei nº 12.435, de 07.07.2011, e posteriormente pela Lei nº 12.470, de 31.08.2011.

A nova redação adequou-se às disposições da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova York, em 30.03.2007, com status de norma constitucional - art. 5º, §3º, da Constituição Federal, tendo em vista a aprovação do Decreto Legislativo nº 186, de 09.07.2008 e a promulgação do Decreto n º6.949, de 25.08.2009.

À luz da nova redação, o portador de incapacidade enquadra-se como deficiente, pois sofre impedimento de longo prazo que obstrui ou dificulta sua participação em igualdade de condições com as demais pessoas; mas nem todo deficiente é necessariamente incapaz para o trabalho. A propósito, vale destacar o disposto no art. 21-A, caput e §1º, da LOAS, incluído pela Lei nº 12.470/2011, que dispõe:

De acordo com o laudo pericial às fls. 75/82, a autora é portadora de paralisia cerebral, evoluindo com deficiência mental moderada, paraparesia espástica e epilepsia, sendo sua incapacidade total e definitiva.

No tocante à hipossuficiência, é certo que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADIMC nº 1.232/DF e ADIn nº 877-3/DF, não vislumbrou ofensa à Magna Carta, mais especificamente ao seu art. 203, V, no fato de se haver fixado em lei que Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a ¼ (um quarto) do salário mínimo.

O C. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a 1/4 do salário mínimo:

Vale ressaltar que, em recente Decisão proferida na Reclamação nº 4374, em 18.04.2013, publicada no DJe-173, em 04.09.2013, o Plenário do C. STF, por maioria de votos, declarou a inconstitucionalidade do §3º do art. 20 da Lei nº 8.742/93, sem pronúncia de nulidade, por entender que este critério encontra-se defasado para caracterizar a situação de miserabilidade, mantendo contudo sua vigência até 31.12.2014.

Em seu voto, o relator da reclamação, ministro Gilmar Mendes, destacou que diversas normas, como a Lei 10.836/2004, que criou o Bolsa Família; a Lei 10.689/2003, que instituiu o Programa Nacional de Acesso à Alimentação; e a Lei 10.219/2001, que criou o Bolsa Escola abriram portas para a concessão do benefício assistencial fora dos parâmetros objetivos fixados pelo artigo 20 da Loas, e juízes e tribunais passaram a estabelecer o valor de meio salário mínimo como referência para aferição da renda familiar per capita.

Conforme asseverou o ministro, ao longo dos vários anos desde a sua promulgação, a norma passou por um "processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas, políticas, econômicas, sociais e jurídicas". Com esses argumentos, o ministro votou pela improcedência da reclamação, conseqüentemente declarando a inconstitucionalidade incidental do artigo 20, parágrafo 3º, da Loas, sem determinar, no entanto, a nulidade da norma.

Ao final, por maioria, o Plenário julgou improcedente a reclamação, vencido o ministro Teori Zavascki, que a julgava procedente. Os ministros Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski e Joaquim Barbosa votaram pelo não conhecimento da ação.

Por conseguinte, o Pretório Excelso propôs ao final do julgamento da referida Reclamação:

Desse modo, para a constatação da miserabilidade familiar, há que se levar em consideração as peculiaridades de cada caso concreto.

O estudo social (fls. 54/55) revela que a Autora reside com seus genitores, em imóvel alugado, sem forro, piso cimentado, contendo 05 cômodos. A renda do núcleo familiar advém dos rendimentos de seus genitores, totalizando R$ 830,00. Em consulta ao Sistema Plenus/Dataprev, verificou-se que sua mãe percebe benefício de amparo social ao idoso, e seu pai, aposentadoria por idade, ambos no importe de 01 salário mínimo.

Cumpre ressaltar que não deve ser incluído no cálculo da renda mensal per capita o benefício supramencionado percebido por sua genitora, por força da aplicação do parágrafo único do art. 34 da Lei nº 10.741/2003, verbis:

O C. Supremo Tribunal Federal já decidiu não haver violação ao inciso V do art. 203 da Magna Carta ou à decisão proferida na ADIN nº 1.232-1-DF, a aplicação aos casos concretos do disposto supervenientemente pelo Estatuto do Idoso (art. 34, parágrafo único, da Lei n.º 10.741/2003):

Colaciono, ainda, precedente da E. Terceira Seção desta Corte:

Ressalte-se que, não somente os valores referentes ao benefício assistencial ao idoso devem ser descontados do cálculo da renda familiar, mas também aqueles referentes ao amparo social ao deficiente e os decorrentes de outros benefícios previdenciários no importe de um salário mínimo.

Destarte, a Autora preenche os requisitos necessários à concessão do benefício.

Fica mantido o termo inicial do benefício a partir da data da citação, por ser o momento em que o Réu toma ciência da pretensão (art. 240 do CPC/2015). In casu, 05/07/2007 (fl. 21), devendo ser excluído o período em que a autora percebeu o benefício previdenciário de auxílio-doença, qual seja, de 15/04/2009 a 29/11/2009 (fl. 91).

Os honorários advocatícios deverão incidir no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da Sentença, consoante o parágrafo 2º do artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015 e Súmula nº 111 do C. Superior Tribunal de Justiça.

Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, sem prejuízo da aplicação da legislação superveniente, observando-se, ainda, quanto à correção monetária, o disposto na Lei n.º 11.960/2009, consoante a Repercussão Geral reconhecida no RE n.º 870.947, em 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux.

Com tais considerações, em juízo de retratação, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, na forma da fundamentação acima.

É o voto.