D.E. Publicado em 23/11/2018 |
EMENTA
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora para afastar a extinção do processo sem resolução do mérito e, com fundamento no art. 1.013, § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil de 2015, julgar parcialmente procedente o pedido, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Desembargadora Federal
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002200-67.2014.4.03.6111/SP
RELATÓRIO
A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Proposta ação de conhecimento de natureza previdenciária, objetivando o recálculo da renda mensal inicial do benefício de aposentadoria por idade, mediante o reconhecimento de atividade comum, registrada em CTPS, e de natureza especial, sobreveio sentença de extinção do processo, sem resolução do mérito, no tocante ao pedido de revisão do benefício, mediante o cômputo de tempo de serviço comum registrado em CTPS, e de improcedência do pedido de conversão de tempo de serviço especial em comum, bem como de revisão de benefício mediante cômputo de tempo especial, sem condenação da parte autora nos ônus sucumbenciais.
VOTO
A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): O indeferimento da petição inicial não merece prosperar. É cediço que o Direito Processual Civil é pautado pelo princípio da formalidade. Contudo, a petição inicial somente pode ser considerada inepta quando de sua análise não se puder identificar o pedido, a causa de pedir, bem como da narração dos fatos não decorrer logicamente pedido juridicamente amparado pelo ordenamento jurídico.
Ressalte-se que a petição inicial e o recurso de apelação contêm, ainda que de forma singela, a suficiente exposição dos fatos para a regular compreensão da demanda, não se verificando qualquer prejuízo para a defesa do Instituto. É certo que, na parte final das peças em questão, a parte autora não mencionou expressamente todos períodos que pretendia ver reconhecidos. Entretanto, isso não é relevante, mas sim os fatos narrados na petição inicial e as provas constantes dos autos. Tal orientação segue o princípio da mihi factum, dabo tibi jus, o qual é reiteradamente invocado pelo Superior Tribunal de Justiça.
Todavia, não é caso de se restituir os autos à primeira instância para que outra sentença seja prolatada, podendo a questão ventilada nos autos ser imediatamente apreciada pelo Tribunal, incidindo na espécie a regra do artigo 1.013, § 3º, inciso I, do novo Código de Processo Civil.
Superadas tais questões, passo ao exame e julgamento do mérito da demanda.
No caso em análise, restou comprovado o exercício de trabalho urbano, nos períodos considerados pelo INSS (fls. 50/55), de acordo com a exigência legal, tendo sido apresentado cópia da CTPS da parte autora (fls. 81/140).
A CTPS é documento obrigatório do trabalhador, nos termos do art. 13 da CLT, e gera presunção "juris tantum" de veracidade, constituindo-se em meio de prova do efetivo exercício da atividade profissional, produzindo efeitos previdenciários (art. 62, § 2º, I, do Dec. 3.048/99). Sendo assim, o INSS não se desincumbiu do ônus de provar que as anotações efetuadas na CTPS do autor são inverídicas, de forma que não podem ser desconsideradas.
Ressalte-se que o fato de o Instituto não localizar registro da anotação no Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS) não transfere ao empregado a obrigação de comprovar os recolhimentos das contribuições do período laborativo anotado na carteira profissional, uma vez que é de responsabilidade exclusiva do empregador a anotação do contrato de trabalho na CTPS, o desconto e o recolhimento das contribuições devidas à Previdência Social, não podendo o segurado ser prejudicado pela conduta negligente cometida por seu empregador, que efetuou as anotações dos vínculos empregatícios, mas não recolheu as contribuições. Precedente do STJ: REsp 566405/MG, Relatora Ministra Laurita Vaz, j.18/11/03, DJ 15/12/03, p 394.
Entretanto, nos demais períodos postulados, de 30/08/1959 a 28/04/1960, 02/05/1960 a 06/05/1960, 19/08/1960 a 18/03/1961 e de 02/05/1961 a 09/11/1961, a parte autora não logrou comprovar que os documentos de 141/191 pertencem a ele.
No tocante ao reconhecimento da atividade especial é firme a jurisprudência no sentido de que a legislação aplicável para a caracterização do denominado trabalho em regime especial é a vigente no período em que a atividade a ser considerada foi efetivamente exercida.
Para a verificação do tempo de serviço em regime especial, no caso, deve ser levada em conta a disciplina estabelecida pelos Decretos nºs 83.080/79 e 53.831/64.
Salvo no tocante aos agentes físicos ruído e calor, a exigência de laudo técnico para a comprovação das condições adversas de trabalho somente passou a ser obrigatória a partir de 05/03/1997, data da publicação do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou a Lei nº 9.032/95 e a MP 1.523/96, convertida na Lei nº 9.528/97.
Contudo, acompanhando posicionamento adotado nesta 10ª Turma, no sentido de que em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10/12/1997, entendo que a exigência de laudo técnico para a comprovação das condições adversas de trabalho somente passou a ser exigência legal a partir de 11/12/1997, nos termos da referida lei, que alterou a redação do § 1º do artigo 58 da Lei nº 8.213/91. Neste sentido, precedentes do Superior Tribunal de Justiça: REsp nº 422616/RS, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 02/03/2004, DJ 24/05/2004, p. 323; REsp nº 421045/SC, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 06/05/2004, DJ 28/06/2004, p. 382.
Rejeita-se também à alegação de inexistência de previsão de conversão de atividade especial em comum antes de 1980, eis que tendo o legislador estabelecido na Lei 3.807/60, critérios diferenciados de contagem de tempo de serviço para a concessão de aposentadoria especial ao obreiro que esteve sujeito às condições prejudiciais de trabalho, feriria o princípio da isonomia negar o mesmo tratamento diferenciado àquele que em algum período de sua vida exerceu atividade classificada prejudicial à saúde.
Nesse sentido, decidiu a PRIMEIRA SEÇÃO do Superior Tribunal de Justiça, em sede de Recurso Repetitivo:
O artigo 201, § 1º, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, passou a exigir a definição das atividades exercidas sob condições especiais mediante lei complementar, com a ressalva contida no art. 15 da referida EC nº 20/98, no sentido de que os artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 mantêm a sua vigência até que seja publicada a lei complementar exigida. Assim, dúvidas não há quanto à plena vigência, do artigo 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91, no tocante à possibilidade da conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum.
A propósito, quanto à plena validade das regras de conversão de tempo de serviço especial em comum, de acordo com o disposto no § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, traz-se à colação trecho de ementa de aresto: "Mantida a redação do § 5º do art. 57 da Lei 8.213/91, em face da superveniência da Lei 9.711 de novembro de 1998 que converteu a MP 1.663/15ª sem acolher abolição da possibilidade de soma de tempo de serviço especial com o comum que a medida provisória pretendia instituir, e ainda persistindo a redação do caput desse mesmo art. 57 tal como veiculada na Lei 9.032/95 (manutenção essa ordenada pelo expressamente no art. 15 da Emenda Constitucional nº 20 de 15.12.98) de modo que o regramento da aposentadoria especial continuou reservado a"lei", não existe respiradouro que dê sobrevida às Ordens de Serviço ns. 600, 612 e 623, bem como a aspectos dos D. 2.782/98 e 3.048/99 (que restringiam âmbito de apreciação de aposentadoria especial), já que se destinavam justamente a disciplinar administrativamente o que acabou rejeitado pelo Poder Legislativo. Art. 28 da Lei 9.711/98 - regra de transição - inválido, posto que rejeitada pelo Congresso Nacional a revogação do § 5º do art. 57 do PBPS." (TRF - 3ª Região; AMS nº 219781/SP, 01/04/2003, Relator Desembargador Federal JOHONSOM DI SALVO, j. 01/04/2003, DJU 24/06/2003, p. 178).
Além disso, conforme se extrai do texto do § 1º do art. 201 da Constituição Federal, o trabalhador que se sujeitou a trabalho em atividades consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física tem direito a obter a inatividade de forma diferenciada.
A presunção da norma é de que o trabalhador que exerceu atividades em condições especiais teve um maior desgaste físico ou teve sua saúde ou integridade submetidas a riscos mais elevados, sendo merecedor da aposentação em tempo inferior àquele que exerceu atividades comuns, com o que se estará dando tratamento equânime aos trabalhadores. Assim, se em algum período de sua vida laboral o trabalhador exerceu alguma atividade classificada como insalubre ou perigosa, porém não durante tempo suficiente para obter aposentadoria especial, esse tempo deverá ser somado ao tempo de serviço comum, com a devida conversão, ou seja, efetuando-se a correspondência com o que equivaleria ao tempo de serviço comum, sob pena de não se fazer prevalecer o ditame constitucional que garante ao trabalhador que exerceu atividades em condições especiais atingir a inatividade em menor tempo de trabalho.
É indubitável que o trabalhador que exerceu atividades perigosas, insalubres ou penosas teve ceifada com maior severidade a sua higidez física do que aquele trabalhador que nunca exerceu atividade em condições especiais, de sorte que suprimir o direito à conversão prevista no § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91 significa restringir o alcance da vontade das normas constitucionais que pretenderam dar tratamento mais favorável àquele que labutou em condições especiais.
Assim, o disposto no § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91 tem por escopo garantir àquele que exerceu atividade laborativa em condições especiais a conversão do respectivo período, o qual, depois de somado ao período de atividade comum, deverá garantir ao segurado direito à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço.
Todavia, não se exige que a profissão do segurado seja exatamente uma daquelas descritas nos anexos dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, sendo suficiente para reconhecimento da atividade especial que o trabalhador esteja sujeito, em sua atividade, aos agentes agressivos descritos em referido anexo, na esteira de entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme se verifica dos fragmentos de ementas a seguir transcritos:
"A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que o rol de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas é exemplificativo, pelo que, a ausência do enquadramento da atividade desempenhada não inviabiliza a sua consideração para fins de concessão de aposentadoria." (REsp nº 666479/PB, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, j. 18/11/2004, DJ 01/02/2005, p. 668);
"Apenas para registro, ressalto que o rol de atividades arroladas nos Decretos n.os 53.831/64 e 83.080/79 é exemplificativo, não existindo impedimento em considerar que outras atividades sejam tidas como insalubres, perigosas ou penosas, desde que devidamente comprovadas por laudo pericial." (REsp nº 651516/RJ, Relatora Ministra Laurita Vaz, j. 07/10/2004, DJ 08/11/2004, p. 291).
O artigo 58, § 1º, da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.732, de 11/12/1998, dispõe que a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será efetuada nos termos da legislação trabalhista.
O art. 194 da CLT aduz que o fornecimento de Equipamento de Proteção Individual pelo empregador, aprovado pelo órgão competente do Poder Executivo, seu uso adequado e a consequente eliminação do agente insalubre são circunstâncias que tornam inexigível o pagamento do adicional correspondente. Portanto, retira o direito ao reconhecimento da atividade como especial para fins previdenciários.
Por sua vez, o art. 195 da CLT estabelece: A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo do Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrado no Ministério do Trabalho.
A respeito da matéria, a Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sessão de julgamento realizada em 14/05/2014, em sede de recurso representativo da controvérsia (Recurso Especial Repetitivo 1.398.260/PR, Rel. Min. Herman Benjamin), firmou orientação no sentido de que o nível de ruído que caracteriza a insalubridade para contagem de tempo de serviço especial deve ser superior a 80 (oitenta) decibéis até a edição do Decreto nº 2.171/1997, de 05/03/1997, superior a 90 (noventa) decibéis entre a vigência do Decreto nº 2.171/1997 e a edição do Decreto nº 4.882/2003, de 18/11/2003, e após a entrada em vigor do Decreto nº 4.882/2003, ou seja, a partir de 19/11/2003, incide o limite de 85 (oitenta e cinco) decibéis, considerando o princípio tempus regit actum.
O Supremo Tribunal Federal, ao analisar o ARE 664.335/SC, em 04/12/2014, publicado no DJe de 12/02/2015, da relatoria do Ministro LUIZ FUX, reconheceu a repercussão geral da questão constitucional nele suscitada e, no mérito, fixou o entendimento de que "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. (...) Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete.".
No presente caso, a parte autora demonstrou haver laborado em atividade especial nos períodos de 01/11/1975 a 23/01/1976, 15/01/1978 a 22/01/1985, 06/05/1985 a 18/02/1986, 22/04/1986 a 26/01/1987, 12/03/1987 a 04/01/1988, 28/11/1962 a 07/01/1964, 06/11/1964 a 29/01/1965, 11/05/1965 a 23/07/1966, 16/08/1966 a 31/08/1967, 04/06/1969 a 01/08/1969, 15/09/1969 a 12/04/1971, 03/05/1971 a 23/06/1972, 06/07/1972 a 11/07/1972, 13/07/1972 a 31/10/1972, 21/11/1972 a 04/04/1974, 29/04/1974 a 09/09/1974, 08/10/1974 a 31/01/1975, 24/04/1975 a 17/10/1975, 21/10/1975 a 30/10/1975, 02/02/1976 a 03/02/1977, 04/04/1977 a 07/10/1977, 21/11/1977 a 21/03/1980, 14/07/1980 a 07/08/1980, 11/08/1980 a 11/04/1983, 09/05/1983 a 01/11/1983, 01/02/1984 a 18/07/1984, 05/11/1984 a 02/02/1985. É o que comprovam as anotações em CTPS (fls. 81/140), trazendo a conclusão de que a parte autora desenvolveu sua atividade profissional, na função de fresador. Referida atividade encontra classificação no código 2.5.3 do Decreto nº 83.080/79, em razão da habitual e permanente exposição aos agentes ali descritos.
Verifica-se através da Circular nº 15, de 08.09.1994 do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, a determinação do enquadramento das funções de ferramenteiro, torneiro-mecânico, fresador e retificador de ferramentas, exercidas em indústrias metalúrgicas, no código 2.5.3 do anexo II Decreto nº 83.080/79.
Os períodos de atividade de 01/03/1976 a 01/10/1977, 22/01/1964 a 14/10/1964 e de 10/03/1965 a 07/04/1965 não podem ser considerados especiais em razão em razão da ausência de comprovação nesse sentido, não podendo as atividades de gerente, e mecânico, por si sós, serem consideradas especiais.
Por outro lado, porém, a conversão de tempo especial para comum só serve para a obtenção de aposentadoria por tempo de contribuição. O benefício que se pretende revisar aqui é o de aposentadoria por idade, sendo um dos requisitos a carência, conceito que abarca o número mínimo de contribuições vertidas, que não se altera ao se considerar determinado período especial. Dessa forma, não há se falar em conversão de suposto período de trabalho especial para a revisão da aposentadoria por idade, aqui pleiteada.
Ante a sucumbência recíproca, observado o disposto no art. 85, § 14, do CPC/15, condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 5% sobre o valor da causa, fixados nos termos do artigo 85, § 3º, do Novo Código de Processo Civil/2015. Condeno a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios, que arbitro em 5% sobre o valor da causa, nos termos do § 2º do art. 85 do CPC/2015, observando-se a suspensão de exigibilidade prevista no § 3º do art. 98 do mesmo diploma legal.
Diante do exposto, DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA para afastar a extinção do processo sem resolução do mérito e, com fundamento no art. 1.013, § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil de 2015, JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO para reconhecer o exercício de atividade comum nos períodos já computados pelo INSS e a atividade especial nos períodos de 01/11/1975 a 23/01/1976, 15/01/1978 a 22/01/1985, 06/05/1985 a 18/02/1986, 22/04/1986 a 26/01/1987, 12/03/1987 a 04/01/1988, 28/11/1962 a 07/01/1964, 06/11/1964 a 29/01/1965, 11/05/1965 a 23/07/1966, 16/08/1966 a 31/08/1967, 04/06/1969 a 01/08/1969, 15/09/1969 a 12/04/1971, 03/05/1971 a 23/06/1972, 06/07/1972 a 11/07/1972, 13/07/1972 a 31/10/1972, 21/11/1972 a 04/04/1974, 29/04/1974 a 09/09/1974, 08/10/1974 a 31/01/1975, 24/04/1975 a 17/10/1975, 21/10/1975 a 30/10/1975, 02/02/1976 a 03/02/1977, 04/04/1977 a 07/10/1977, 21/11/1977 a 21/03/1980, 14/07/1980 a 07/08/1980, 11/08/1980 a 11/04/1983, 09/05/1983 a 01/11/1983, 01/02/1984 a 18/07/1984, 05/11/1984 a 02/02/1985, nos termos da fundamentação.
LUCIA URSAIA
Desembargadora Federal
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