PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO. TRF3. 0010165-88.2012.4.03.6104

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do autor para anular a sentença e determinar o retorno dos autos à vara de origem, para regular instrução do feito, e julgar prejudicada a apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

FELIX MAXIMO GOES NETO ajuizou a presente ação em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS objetivando o reconhecimento do caráter especial das atividades exercidas de 02/04/1986 a 28/02/1988 e de 06/03/1997 a 11/01/2012, para fins de concessão do benefício de aposentadoria especial desde a data do requerimento administrativo.

A sentença julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer como tempo especial os intervalos de 02/04/1986 a 28/02/1988 e de 06/03/1997 a 31/12/2003, determinando sua averbação. Em razão da sucumbência parcial, determinou que seja recíproca e proporcionalmente distribuída a verba honorária, na forma do artigo 21, caput, do Código de Processo Civil, arbitrada em 10% do valor da causa. Não foi submetida à remessa necessária.

Apelou o autor, sustentando a especialidade do período não reconhecido, de 01/01/2004 a 11/01/2012, ou a conversão do julgamento em diligência para realização de perícia técnica.

Apelação do INSS, alegando o não preenchimento dos requisitos para configuração de atividade especial e que os honorários advocatícios devem ser fixados nos termos da Súmula 111 do STJ.

Contrarrazões do autor.

É o relatório.

DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL

A jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para a caracterização do denominado serviço especial é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05/03/1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, conforme a seguir se verifica.

Os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O E. STJ já se pronunciou nesse sentido, através do aresto abaixo colacionado:

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Até a promulgação da Lei 9.032/95, de 28 de abril de 1995, presume-se a especialidade do labor pelo simples exercício de profissão que se enquadre no disposto nos anexos dos regulamentos acima referidos, exceto para os agentes nocivos ruído, poeira e calor (para os quais sempre fora exigida a apresentação de laudo técnico).

Entre 28/05/95 e 11/10/96, restou consolidado o entendimento de ser suficiente, para a caracterização da denominada atividade especial, a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030, com a ressalva dos agentes nocivos ruído, calor e poeira.

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96, em 11.10.96, o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, a jurisprudência:

Desta forma, pode ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência vigente até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial o enquadramento pela categoria profissional (até 28.04.1995 - Lei nº 9.032/95), e/ou a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030.

DO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO (PPP): DESNECESSIDADE DE LAUDO TÉCNICO

O Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pelo art. 58, § 4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, apto a comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, de sorte a substituir o laudo técnico.

O próprio INSS reconhece o PPP como documento suficiente para comprovação do histórico laboral do segurado, inclusive da atividade especial, criado para substituir os formulários SB-40, DSS-8030 e sucessores. Reúne as informações do Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho - LTCAT e é de entrega obrigatória aos trabalhadores, quando do desligamento da empresa.

A jurisprudência desta Corte, por sua vez, também destaca a prescindibilidade de juntada de laudo técnico aos autos ou realização de laudo pericial, nos casos em que o demandante apresentar PPP, a fim de comprovar a atividade especial:

DA EXTEMPORANEIDADE DO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO (PPP)

A jurisprudência desta Corte destaca a desnecessidade de contemporaneidade do PPP para que sejam consideradas válidas suas conclusões, tanto porque não há tal previsão em lei quanto porque a evolução tecnológica faz presumir serem as condições ambientais de trabalho pretéritas mais agressivas do que quando da execução dos serviços. Nesse sentido:

DO AGENTE NOCIVO RUÍDO

No que tange a caracterização da nocividade do labor em função da presença do agente agressivo ruído, faz-se necessária a análise quantitativa, sendo considerado prejudicial nível acima de 80 decibéis até 05.03.1997 (edição do Decreto 2.172/97); acima de 90 dB, até 18.11.2003 (edição do Decreto 4.882/03) e acima de 85 dB a partir de 19.11.2003.

Ainda que tenha havido atenuação pelo Decreto 4.882/03, não se aceita a retroatividade da norma mais benéfica. Nesse sentido, a jurisprudência do STJ, firmada em recurso representativo de controvérsia:

Também, no mesmo sentido, a Súmula nº 29 da AGU.

DO USO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL

O uso de equipamentos de proteção individual (EPIs) não afasta a configuração da atividade especial, uma vez que, ainda que minimize o agente nocivo, não é capaz de neutralizá-lo totalmente.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal assentou as seguintes teses: "a) o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial; e b) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria", isso porque "tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas " e porque "ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores". (ARE 664335, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015)

No mesmo sentido, neste tribunal:

O próprio INSS reconhece o PPP como documento suficiente para comprovação do histórico laboral do segurado, inclusive da atividade especial, criado para substituir os formulários SB-40, DSS-8030 e sucessores. Reúne as informações do Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho - LTCAT e é de entrega obrigatória aos trabalhadores, quando do desligamento da empresa.

A jurisprudência desta Corte, por sua vez, também destaca a prescindibilidade de juntada de laudo técnico aos autos ou realização de laudo pericial, nos casos em que o demandante apresentar PPP, a fim de comprovar a atividade especial:

DA FONTE DE CUSTEIO

Como já decidido pelo Supremo Tribunal Federal, a normainscrita no art. 195, § 5º, CRFB/88, que veda a criação, majoração ou extensão de benefício sem a correspondente fonte de custeio, é dirigida ao legislador ordinário, sendo inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela Constituição, caso do benefício da aposentadoria especial:

No mesmo sentido, neste tribunal: AC 00143063720144039999, DESEMBARGADOR FEDERAL BAPTISTA PEREIRA, TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:18/05/2016; APELREEX 00020158520064036183, DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA, TRF3 - OITAVA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:31/03/2016; AMS 00014907020124036126, DESEMBARGADOR FEDERAL SERGIO NASCIMENTO, TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:09/01/2013.

Não há, tampouco, violação ao princípio do equilíbrio atuarial e financeiro e da prévia fonte de custeio, pois cabe ao Estado verificar se o fornecimento de EPI é suficiente a neutralização total do agente nocivo e, em caso negativo, como o dos autos, exigir do empregador o recolhimento da contribuição adicional necessária a custear o benefício a que o trabalhador faz jus. Nesse sentido:

DO AUXÍLIO-DOENÇA

Apenas o período de auxílio-doença acidentário pode ser considerado como tempo de atividade especial, estando excluído o previdenciário.

Nos termos do art. 65, p.u. do Decreto 3.048/99, considera-se tempo de trabalho especial aquele referente ao afastamento decorrente de gozo dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez acidentários, desde que à data do afastamento o segurado estivesse exposto aos agentes nocivos:

Dessa forma, não pode ser reconhecido como especial o período em que o segurado gozou de benefício de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez previdenciários, embora seja reconhecida a contagem de tais períodos como de tempo comum. Nesse sentido, a jurisprudência desta Turma:

DO CASO DOS AUTOS

No caso dos autos, houve a comprovação da atividade especial em quase todos os períodos pleiteados, mediante os seguintes documentos:

a) de 02/04/1986 a 28/02/1988 - ruído superior a 80dB - fls. 107, 110/114;

b) de 06/03/1997 a - 04/05/1998 ruído superior a 90dB (consta no formulário de fl. 108 que o autor laborava na laminação de chapas grossas: sala de motores, esmerilhamento (processo paralelo) e pátio de embarque, exposto a ruído, respectivamente, de (fl. 117): 90 e 95dB, 94 e 92dB, e 92-95dB) - fls. 108, 115/117;

c) de 05/05/1998 a 31/07/2001 - calor acima dos limites legais de tolerância - fls. 118/121;

d) de 01/08/2001 a 31/12/2003 - ruído superior, na média, a 90dB (82 a 110dB) - fls. 109/117;

e) de 01/01/2004 a 10/01/2012 (data do PPP)- ruído contínuo ou intermitente superior a 85 dB (93,2dB, 97dB e 90,7dB), com exceção do interregno de 01/02/2005 a 30/06/2009, de intensidade de 83,5dB - fls. 122/126.

Presente esse contexto, tem-se que o período reconhecido nestes autos, somado ao já reconhecido administrativamente à fl. 77 (27/05/1985 a 25/07/1985, 07/08/1985 a 21/01/1986, 02/04/1986 a 28/02/1988 e 01/03/1988 a 05/03/1997), totaliza menos de 25 anos de labor em condições especiais (23 anos, 10 meses e 21 dias), razão pela qual o autor não faz jus à aposentadoria especial, prevista no artigo 57, da Lei nº 8.212/91.

Observo que, se fosse reconhecido como especial o interregno de 01/02/2005 a 30/06/2009, o tempo especial seria superior aos 25 anos exigidos para a aposentadoria especial.

Dessa forma, deve ser atendido o pedido de prova pericial realizado pela parte autora, sob pena de se configurar o cerceamento de defesa. A prova técnica foi requerida na petição inicial, bem como na de fls. 169/176. O juiz de primeiro grau apreciou o pedido na sentença, indeferindo-o, aos seguintes fundamentos: "a exposição a agentes nocivos é comprovada por meio de documentos - previstos nos atos normativos pertinentes. Tais documentos, ademais, encontram-se anexados aos autos, não estando demonstrada qualquer razão para sua desconsideração, por este Juízo. A mera alegação de sonegação de informações, por parte da Cosipa, não encontra respaldo seja nos autos seja na experiência deste Juízo - que analisa, mensalmente, inúmeras demandas a ela relacionadas - inclusive do mesmo patrono que patrocina o ora autor -, com a apresentação de PPPs e laudos regulares e comprovadores da exposição a agentes nocivos" (fl. 178v).

Tendo o magistrado entendido que a prova já colacionada aos autos era insuficiente à comprovação das alegações do autor e tendo este formulado pedido de produção de prova técnica, esta não poderia ter sido indeferida, uma vez que é meio hábil à verificação das reais condições dos seus ambientes de trabalho. Ademais, como é sabido, o PPP é documento produzido unilateralmente pelo empregador.

Desse modo, é preciso, ao menos, que seja dada oportunidade ao requerente de demonstrar o alegado na inicial.

A orientação pretoriana, também, é pacífica nesse sentido:

Assim, o MM. Juiz a quo efetivamente cerceou o direito de defesa do autor, de forma que a anulação da r. sentença é medida que se impõe.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do autor para anular a sentença e determinar o retorno dos autos à vara de origem, para regular instrução do feito, e JULGO PREJUDICADA a apelação do INSS.

É o voto.