PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL COMPROVADA EM PARTE. NÃO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. APOSENTADORIA POR...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial, à apelação do INSS e ao recurso adesivo do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria especial, a partir do requerimento administrativo (05/07/2010), mediante o reconhecimento como de atividade especial dos períodos de 14/02/1977 a 16/05/1977, 22/05/1978 a 06/12/1978, 17/01/1979 a 27/12/1979, 03/03/1980 a 01/10/1980, 06/10/1980 a 15/05/1987, 12/04/1988 a 05/09/1991, 11/08/1997 a 03/10/1997, 02/02/1998 a 08/03/2000, 09/03/2000 a 13/02/2002, 19/03/2002 a 16/06/2002, 17/06/2002 a 24/06/2009, 01/02/2010 a 25/01/2011 e de 02/02/2011 até a data da citação.

A r. sentença (fls. 117/123) julgou extinto o pedido de reconhecimento dos períodos de 14/02/1977 a 16/05/41977, 22/05/1978 a 06/12/1978, 06/03/1980 a 01/10/1980, 12/04/1988 a 05/09/1991, 17/06/2002 a 24/06/2009 por estes já terem sido reconhecidos administrativamente como especiais, e parcialmente procedente o feito para reconhecer somente os períodos de 17/01/1979 a 27/12/1979, 06/10/1980 a 15/05/1987, 02/02/1998 a 08/03/2000, 19/03/2002 a 16/06/2002 como de atividade especial, determinando sua averbação, e a concessão do benefício de aposentadoria especial desde 26/11/2011. A autarquia foi condenada em honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas. Foi determinada a antecipação dos efeitos da tutela com a implantação do benefício.

A r. sentença foi submetida ao reexame necessário.

A autarquia interpôs apelação (fls. 125/137) sustentando que o autor não teria comprovado o exercício de atividade especial nos períodos constantes em sentença, salientando que o uso de equipamento de proteção individual (EPI) inibiria a exposição do organismo ao agente nocivo, motivo pelo qual tais períodos deveriam ser considerados comuns. Subsidiariamente, questiona os critérios de aplicação dos juros e correção monetária.

Por sua vez, recorre adesivamente a parte autora (fls. 140/148) requerendo o termo inicial do benefício seja fixado na data do requerimento administrativo, bem como sejam pagas as parcelas vencidas desde a referida data (05/07/2010).

Com as contrarrazões, subiram os autos a este E. Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

Decido.

De início constato que não se pode requerer que o período laborado posteriormente ao termo inicial pleiteado entre no cômputo para efeito de tempo de serviço. Assim sendo, ou se pleiteia que o termo inicial seja fixado em data posterior ao último período laborado ou se considera para efeito de cômputo o período abrangido até a data do aludido termo inicial. Assim, tendo em vista que o autor requereu que o benefício fosse fixado na data do requerimento administrativo (05/07/2010), entendo que este deve ser o marco final para cômputo de atividade pleiteada.

A concessão da aposentadoria por tempo de serviço, hoje tempo de contribuição, está condicionada ao preenchimento dos requisitos previstos nos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91.

A par do tempo de serviço/contribuição, deve também o segurado comprovar o cumprimento da carência, nos termos do artigo 25, inciso II, da Lei nº 8.213/91. Aos já filiados quando do advento da mencionada lei, vige a tabela de seu artigo 142 (norma de transição), em que, para cada ano de implementação das condições necessárias à obtenção do benefício, relaciona-se um número de meses de contribuição inferior aos 180 (cento e oitenta) exigidos pela regra permanente do citado artigo 25, inciso II.

Para aqueles que implementaram os requisitos para a concessão da aposentadoria por tempo de serviço até a data de publicação da EC nº 20/98 (16/12/1998), fica assegurada a percepção do benefício, na forma integral ou proporcional, conforme o caso, com base nas regras anteriores ao referido diploma legal.

Por sua vez, para os segurados já filiados à Previdência Social, mas que não implementaram os requisitos para a percepção da aposentadoria por tempo de serviço antes da sua entrada em vigor, a EC nº 20/98 impôs as condições constantes do seu artigo 9º, incisos I e II.

Ressalte-se, contudo, que as regras de transição previstas no artigo 9º, incisos I e II, da EC nº 20/98 aplicam-se somente para a aposentadoria proporcional por tempo de serviço, e não para a integral, uma vez que tais requisitos não foram previstos nas regras permanentes para obtenção do referido benefício.

Desse modo, caso o segurado complete o tempo suficiente para a percepção da aposentadoria na forma integral, faz jus ao benefício independentemente de cumprimento do requisito etário e do período adicional de contribuição, previstos no artigo 9º da EC nº 20/98.

Por sua vez, para aqueles filiados à Previdência Social após a EC nº 20/98, não há mais possibilidade de percepção da aposentadoria proporcional, mas apenas na forma integral, desde que completado o tempo de serviço/contribuição de 35 (trinta e cinco) anos, para os homens, e de 30 (trinta) anos, para as mulheres.

Portanto, atualmente vigoram as seguintes regras para a concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição:

Segurados filiados à Previdência Social antes da EC nº 20/98:

a) têm direito à aposentadoria (integral ou proporcional), calculada com base nas regras anteriores à EC nº 20/98, desde que cumprida a carência do artigo 25 c/c 142 da Lei nº 8.213/91, e o tempo de serviço/contribuição dos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91 até 16/12/1998;

b) têm direito à aposentadoria proporcional, calculada com base nas regras posteriores à EC nº 20/98, desde que cumprida a carência do artigo 25 c/c 142 da Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço/contribuição dos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91, além dos requisitos adicionais do art. 9º da EC nº 20/98 (idade mínima e período adicional de contribuição de 40%);

c) têm direito à aposentadoria integral, calculada com base nas regras posteriores à EC nº 20/98, desde que completado o tempo de serviço/contribuição de 35 (trinta e cinco) anos, para os homens, e de 30 (trinta) anos, para as mulheres;

Segurados filiados à Previdência Social após a EC nº 20/98:

- têm direito somente à aposentadoria integral, calculada com base nas regras posteriores à EC nº 20/98, desde que completado o tempo de serviço/contribuição de 35 (trinta e cinco) anos, para os homens, e 30 (trinta) anos, para as mulheres.

O autor alega ter exercido atividade especial nos períodos de 14/02/1977 a 16/05/1977, 22/05/1978 a 06/12/1978, 17/01/1979 a 27/12/1979, 03/03/1980 a 01/10/1980, 06/10/1980 a 15/05/1987, 12/04/1988 a 05/09/1991, 11/08/1997 a 03/10/1997, 02/02/1998 a 08/03/2000, 09/03/2000 a 13/02/2002, 19/03/2002 a 16/06/2002, 17/06/2002 a 24/06/2009, 01/02/2010 a 25/01/2011 e de 02/02/2011 até a data da citação.

Observo que o INSS administrativamente já teria reconhecido os períodos de 14/02/1977 a 16/05/41977, 22/05/1978 a 06/12/1978, 06/03/1980 a 01/10/1980, 12/04/1988 a 05/09/1991, 24/01/1995 a 28/04/1995, 29/04/1995 a 09/05/1997 e de 17/06/2002 a 24/06/2009 como especiais (fl. 236), motivo pelo qual tais períodos são tidos por incontroversos.

Saliento, ainda, que o autor não se insurgiu quanto ao não reconhecimento dos períodos de 11/08/1997 a 03/10/1997, 09/03/2000 a 13/02/2002 e de 01/02/2010 a 25/01/2011, motivo pelo qual tenho que tais períodos devem ser considerados comuns eis que incontroversos.

Portanto, a controvérsia nos presentes autos refere-se ao reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos de 17/01/1979 a 27/12/1979, 06/10/1980 a 15/05/1987, 02/02/1998 a 08/03/2000, 19/03/2002 a 16/06/2002, bem como o preenchimento dos requisitos para concessão do benefício de aposentadoria especial.

Atividade Especial:

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

No presente caso, da análise dos formulários, laudos e dos perfis profissiográficos juntados aos autos (CD fl. 15) e de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, a parte autora comprovou o exercício de atividades especiais nos seguintes períodos:

- 17/01/1979 a 27/12/1979, vez que exposto de maneira habitual e permanente a ruído de 92,8dB(A) e 94,1dB(A), sujeitando-se aos agentes enquadrados no código 1.1.6 do Anexo III do Decreto nº 53.831/64 e código 1.1.5, Anexo I do Decreto nº 83.080/79.

- 06/10/1980 a 15/05/1987, vez que exposto de maneira habitual e permanente a ruído de 89dB(A), sujeitando-se aos agentes enquadrados no código 1.1.6 do Anexo III do Decreto nº 53.831/64.

Assim, computados os períodos especiais trabalhados até a data do requerimento administrativo, verifica-se que a parte autora não comprovou o exercício de atividades consideradas especiais por um período de tempo superior a 25 (vinte e cinco) anos, eis que comprovado o exercício de 13 (treze) anos, 01 (um) mês e 02 (dois) dias de tempo especial, razão pela qual não preenche os requisitos para a concessão da aposentadoria especial, nos moldes dos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91.

Passo a analisar os critérios para concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço, que constitui um "minus" em relação ao pedido de aposentadoria especial.

E, computando-se os períodos de trabalho especial ora reconhecidos, acrescido aos demais períodos incontroversos, constantes do CNIS (anexo), até a data da EC nº 20/98 (15/12/1998), perfazem-se 21 (vinte e um) anos, 01 (um) mês e 26 (vinte e seis) dias, conforme planilha anexa, o que é insuficiente para concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição.

Diante disso, não tendo implementado os requisitos para percepção da aposentadoria por tempo de serviço antes da vigência da Emenda Constitucional nº 20/98, a parte autora deve cumprir o quanto estabelecido em seu artigo 9º, que assim dispõe:

Portanto, para obtenção da aposentadoria proporcional, o autor deve implementar mais 02 (dois) requisitos, quais sejam, possuir a idade mínima de 53 (cinquenta e três) anos, além de cumprir um período adicional de contribuição de 40% (quarenta por cento) sobre o período de tempo faltante para o deferimento do benefício em sua forma proporcional, na data de publicação da EC nº 20/98 (16/12/1998).

Apliquem-se, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observando-se o decidido nos autos do RE 870947.

Em virtude do acolhimento parcial do pedido, condeno a autarquia ao pagamento de honorários fixados no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (artigo 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil/2015), aplicada a Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença. Tendo a parte autora sucumbido em parte do pedido, fica condenada ao pagamento de honorários advocatícios no valor de R$ 1.000,00 (hum mil reais), cuja exigibilidade observará o disposto no artigo 12 da Lei nº 1.060/1950 (artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil/2015), por ser beneficiária da justiça gratuita.

Anote-se, na espécie, a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora após o termo inicial assinalado à benesse outorgada, ao mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por Lei.

Do exposto, enfrentadas as questões pertinentes à matéria em debate, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL para deixar de considerar os períodos de 02/02/1998 a 08/03/2000 e de 19/02/2002 a 16/06/2002 como de atividade especial e para determinar a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço ao invés de aposentadoria especial, e para fixar os critérios de aplicação dos juros e correção monetária DOU, AINDA, PARCIAL PROVIENTO AO RECURSO ADESIVO DO AUTOR para fixar o termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo (05/07/2010), determinando o pagamento das prestações devidas compensando-se os valores eventualmente pagos a título de tutela antecipada, nos termos da fundamentação.

É como voto.