PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL COMPROVADA EM PARTE. NÃO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. APOSENTADORIA POR...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conhecer do agravo retido e negar-lhe provimento, rejeitar a preliminar e no mérito dar parcial provimento à apelação do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em pela parte autora em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, mediante o reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos de 09/10/1975 a 20/11/1975, 21/11/1975 a 08/12/1976, 12/01/1977 a 13/04/1977, 24/10/1977 a 31/08/1982, 01/09/1982 a 23/12/1983, 24/11/1983 a 23/12/1983, 29/12/1983 a 22/02/1984, 02/06/1986 a 11/06/1989, 12/08/1991 a 16/06/1992, 16/06/1992 a 18/05/1993, 28/07/1993 a 31/08/1993, 09/09/1993 a 30/07/1995, 12/04/1996 a 14/08/1997, 02/05/2000 a 29/04/2002, 01/02/2003 a 07/05/2003, 19/05/2003 a 05/12/2005, 01/02/2006 a 07/06/2007, 28/08/2007 a 27/12/2007, 11/06/2008 a 21/08/2008, 26/08/2008 a 24/02/2012, 02/02/2012 a 17/04/2012, e de 11/05/2012 a 04/03/2013.

Agravo retido às fls. 114/121 em que o autor requer a expedição de ofícios aos empregadores visando a obtenção de documentos essenciais ao perfeito andamento do feito, pleiteando a anulação da sentença e a produção de prova pericial.

A r. sentença (fls. 124/129) julgou parcialmente procedente o pedido, somente para reconhecer o tempo de serviço especial nos períodos de 02/06/1986 a 11/06/1989, 16/06/1992 a 18/05/1993 e de 09/09/1993 a 30/07/1995, determinando sua averbação. A parte autora foi condenada em custas e honorários advocatícios de R$2.000,00 (dois mil reais), observada a gratuidade da justiça.

A r. sentença não foi submetida ao reexame necessário.

Irresignado, o autor interpôs apelação (fls. 130/145), requerendo, preliminarmente, a reiteração do agravo retido oposto às fls. 114/121, bem como sustentando a ocorrência de cerceamento de defesa. No mérito, requer que os demais períodos constantes na inicial sejam considerados especiais, bem como lhe seja concedido o benefício de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição. Requer a antecipação dos efeitos da tutela e prequestiona a matéria para efeitos recursais.

Sem as contrarrazões, subiram os autos a este E. Tribunal Regional Federal.

De início, conheço do agravo retido de fls. 114/121, uma vez que devidamente reiterado em sede de apelação. Rejeito, contudo, a matéria preliminar arguida pelo autor visto que não restou caracterizado o cerceamento de defesa, em razão da não realização da prova pericial ou expedição de ofícios.

Saliento, ainda, caberia tão somente ao autor o ônus de providenciar os referidos ofícios, não podendo tal incumbência ser transferida ao juízo.

Passo à análise do mérito propriamente dita.

No tocante ao mérito propriamente dito, a concessão da aposentadoria por tempo de serviço, hoje tempo de contribuição, está condicionada ao preenchimento dos requisitos previstos nos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91.

A par do tempo de serviço/contribuição, deve também o segurado comprovar o cumprimento da carência, nos termos do artigo 25, inciso II, da Lei nº 8.213/91. Aos já filiados quando do advento da mencionada lei, vige a tabela de seu artigo 142 (norma de transição), em que, para cada ano de implementação das condições necessárias à obtenção do benefício, relaciona-se um número de meses de contribuição inferior aos 180 (cento e oitenta) exigidos pela regra permanente do citado artigo 25, inciso II.

Para aqueles que implementaram os requisitos para a concessão da aposentadoria por tempo de serviço até a data de publicação da EC nº 20/98 (16/12/1998), fica assegurada a percepção do benefício, na forma integral ou proporcional, conforme o caso, com base nas regras anteriores ao referido diploma legal.

Por sua vez, para os segurados já filiados à Previdência Social, mas que não implementaram os requisitos para a percepção da aposentadoria por tempo de serviço antes da sua entrada em vigor, a EC nº 20/98 impôs as seguintes condições, em seu artigo 9º, incisos I e II.

Ressalte-se, contudo, que as regras de transição previstas no artigo 9º, incisos I e II, da EC nº 20/98 aplicam-se somente para a aposentadoria proporcional por tempo de serviço, e não para a integral, uma vez que tais requisitos não foram previstos nas regras permanentes para obtenção do referido benefício.

Desse modo, caso o segurado complete o tempo suficiente para a percepção da aposentadoria na forma integral, faz jus ao benefício independentemente de cumprimento do requisito etário e do período adicional de contribuição, previstos no artigo 9º da EC nº 20/98.

Por sua vez, para aqueles filiados à Previdência Social após a EC nº 20/98, não há mais possibilidade de percepção da aposentadoria proporcional, mas apenas na forma integral, desde que completado o tempo de serviço/contribuição de 35 (trinta e cinco) anos, para os homens, e de 30 (trinta) anos, para as mulheres.

Portanto, atualmente vigoram as seguintes regras para a concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição:

1) Segurados filiados à Previdência Social antes da EC nº 20/98:

a) têm direito à aposentadoria (integral ou proporcional), calculada com base nas regras anteriores à EC nº 20/98, desde que cumprida a carência do artigo 25 c/c 142 da Lei nº 8.213/91, e o tempo de serviço/contribuição dos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91 até 16/12/1998;

b) têm direito à aposentadoria proporcional, calculada com base nas regras posteriores à EC nº 20/98, desde que cumprida a carência do artigo 25 c/c 142 da Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço/contribuição dos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91, além dos requisitos adicionais do art. 9º da EC nº 20/98 (idade mínima e período adicional de contribuição de 40%);

c) têm direito à aposentadoria integral, calculada com base nas regras posteriores à EC nº 20/98, desde que completado o tempo de serviço/contribuição de 35 (trinta e cinco) anos, para os homens, e de 30 (trinta) anos, para as mulheres;

2) Segurados filiados à Previdência Social após a EC nº 20/98:

- têm direito somente à aposentadoria integral, calculada com base nas regras posteriores à EC nº 20/98, desde que completado o tempo de serviço/contribuição de 35 (trinta e cinco) anos, para os homens, e 30 (trinta) anos, para as mulheres.

In casu, a parte autora alega na inicial ter trabalhado em condições especiais nos períodos de 09/10/1975 a 20/11/1975, 21/11/1975 a 08/12/1976, 12/01/1977 a 13/04/1977, 24/10/1977 a 31/08/1982, 01/09/1982 a 23/12/1983, 24/11/1983 a 23/12/1983, 29/12/1983 a 22/02/1984, 02/06/1986 a 11/06/1989, 12/08/1991 a 16/06/1992, 16/06/1992 a 18/05/1993, 28/07/1993 a 31/08/1993, 09/09/1993 a 30/07/1995, 12/04/1996 a 14/08/1997, 02/05/2000 a 29/04/2002, 01/02/2003 a 07/05/2003, 19/05/2003 a 05/12/2005, 01/02/2006 a 07/06/2007, 28/08/2007 a 27/12/2007, 11/06/2008 a 21/08/2008, 26/08/2008 a 24/02/2012, 02/02/2012 a 17/04/2012, e de 11/05/2012 a 04/03/2013, que totalizariam tempo suficiente para a concessão do benefício pleiteado desde o requerimento administrativo (26/09/2013).

Tendo em vista que a autarquia não se insurgiu quanto ao reconhecimento dos períodos de 02/06/1986 a 11/06/1989, 16/06/1992 a 18/05/1993 e de 09/09/1993 a 30/07/1995, tais períodos são tidos por incontroversos.

Portanto, a controvérsia nos presentes autos refere-se ao reconhecimento do exercício da atividade especial nos períodos de 09/10/1975 a 20/11/1975, 21/11/1975 a 08/12/1976, 12/01/1977 a 13/04/1977, 24/10/1977 a 31/08/1982, 01/09/1982 a 23/12/1983, 24/11/1983 a 23/12/1983, 29/12/1983 a 22/02/1984, 12/08/1991 a 16/06/1992, 28/07/1993 a 31/08/1993, 12/04/1996 a 14/08/1997, 02/05/2000 a 29/04/2002, 01/02/2003 a 07/05/2003, 19/05/2003 a 05/12/2005, 01/02/2006 a 07/06/2007, 28/08/2007 a 27/12/2007, 11/06/2008 a 21/08/2008, 26/08/2008 a 24/02/2012, 02/02/2012 a 17/04/2012, e de 11/05/2012 a 04/03/2013, além do preenchimento dos requisitos necessários para concessão do benefício vindicado.

Aposentadoria especial.

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

No presente caso, da análise da CTPS (fls. 33/41) e dos perfis profissiográficos e laudo juntados aos autos (fls. 146/148, 160/161, 162/163, 112/113, 164/165, 109/110, 177/178, 43, 45, 166) e de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, a parte autora comprovou o exercício de atividades especiais nos seguintes períodos:

1 - 12/04/1977 a 31/08/1982, vez que exposto, de forma habitual e permanente no setor de galvanoplastia, o que enseja o enquadramento da atividade, em razão de expressa previsão nos códigos 1.5.3 e 1.2.11 do quadro anexo a que se refere o art. 2º do Decreto nº 53.831/64.

2- 26/08/2008 a 24/02/2012, vez que exposto de maneira habitual e permanente a hidrocarbonetos, vez que efetuava o transporte de combustíveis e lubrificantes que abastecem maquinários e caminhões no canteiro de obras, sujeitando-se aos agentes enquadrados no código 1.0.17, Anexo IV do Decreto nº 3.048/99.

Quanto a considerar especial a atividade rural prestada no período de09/10/1975 a 20/11/1975, não procede a pretensão do autor.

Sobre esta questão deve ficar esclarecido que a Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960, Lei Orgânica da Previdência Social, que instituiu a aposentadoria especial, assim dispôs em seu artigo 3º, in verbis:

Consequentemente, inaplicável in caso para o trabalho rural o Decreto nº 53.831/64.

Ressalte-se, ademais, que não trouxe o autor aos autos comprovação de que lidava com agrotóxicos ou agentes agressivos, motivo pelo qual o período em questão deve ser computado como tempo de serviço comum.

Os períodos de 21/11/1975 a 08/12/1976, 12/01/1977 a 13/04/1977, 01/09/1982 a 23/12/1983, 24/11/1983 a 23/12/1983, 29/12/1983 a 22/02/1984, 12/08/1991 a 16/06/1992, 28/07/1993 a 31/08/1993, 12/04/1996 a 14/08/1997, 02/05/2000 a 29/04/2002, 01/02/2003 a 07/05/2003, 19/05/2003 a 05/12/2005, 01/02/2006 a 07/06/2007, 28/08/2007 a 27/12/2007, 11/06/2008 a 21/08/2008, 02/02/2012 a 17/04/2012, e de 11/05/2012 a 04/03/2013 não podem ser tidos por especiais seja porque ausente a comprovação a agente nocivo, ou porque indevido o enquadramento pela categoria profissional, ou ainda, porque a exposição a agentes agressivos se deu em nível inferior ao limite legal exigido.

Saliento, que a atividade especial somente pode ser considerada por presunção legal pela categoria até 29/04/1995, ocasião em que os artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 foram alterados pela Lei nº 9.032/95. A partir de então, o reconhecimento da atividade especial apenas se dá caso seja demonstrada a exposição, de forma habitual e permanente, a agentes nocivos à saúde ou à integridade física.

Saliento, ainda, que a atividade especial somente pode ser considerada por presunção legal até 29/04/1995, ocasião em que os artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 foram alterados pela Lei nº 9.032/95. A partir de então, o reconhecimento da atividade especial apenas se dá caso seja demonstrada a exposição, de forma habitual e permanente, a agentes nocivos à saúde ou à integridade física, sendo que após 10/12/1997 - data da vigência da Lei nº 9.528/97 - passou a ser necessária a apresentação de laudo técnico para comprovação à exposição a agentes nocivos à saúde.

Sendo o requerimento do beneficio posterior à Lei 8.213/91, deve ser aplicado o fator de conversão de 1,40, mais favorável ao segurado, como determina o artigo 70 do Decreto nº 3048/99, com a redação dada pelo Decreto nº 4.827/03.

Cumpre observar ainda que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28 de maio de 1998.

Neste sentido, é o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Cumpre observar também que os períodos nos quais a parte autora trabalhou com registro em CTPS são suficientes para garantir-lhe o cumprimento da carência, de acordo com a tabela do artigo 142 da Lei nº 8.213/91.

Desse modo, computados os períodos especiais trabalhados até a data do ajuizamento da ação verifica-se que a parte autora não comprovou o exercício de atividades consideradas especiais por um período de tempo superior a 25 (vinte e cinco) anos, razão pela qual não preenche os requisitos para a concessão da aposentadoria especial, nos moldes dos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91.

Passo a analisar os critérios para concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço, que constitui um "minus" em relação ao pedido de aposentadoria especial.

Desta forma, convertendo-se o período de atividade especial para comum e somando-se os demais períodos constantes da CTPS do autor até o advento da EC nº 20/98, verifica-se que perfazem-se 20 (vinte) anos, 02 (dois) meses e 25 (vinte e cinco) dias, os quais não perfazem o tempo de serviço exigível no artigo 52 da Lei nº 8.213/91, para a percepção do benefício de aposentadoria por tempo de serviço.

Diante disso, não tendo implementado os requisitos para percepção da aposentadoria por tempo de serviço antes da vigência da Emenda Constitucional nº 20/98, o autor deve cumprir o quanto estabelecido em seu artigo 9º, que assim dispõe:

Portanto, para obtenção da aposentadoria proporcional, o autor deve implementar mais 02 (dois) requisitos, quais sejam, possuir a idade mínima de 53 (cinquenta e três) anos, além de cumprir um período adicional de contribuição de 40% (quarenta por cento) sobre o período de tempo faltante para o deferimento do benefício em sua forma proporcional, na data de publicação da EC nº 20/98 (16/12/1998).

E, computando-se os períodos de trabalho até a data do requerimento administrativo (26/09/2013), nota-se que o autor além de não ter atingido a idade mínima, não teria atingido o tempo de serviço necessário exigido pela EC nº 20/98, vez que contaria com apenas 32 (trinta e dois) anos, 10 (dez) meses e 08 (seis) dias, conforme planilha ora anexada.

E, mesmo que se considerados os períodos laborados após o ajuizamento da ação, verifica-se que o autor não teria atingido o tempo de serviço necessário para concessão do benefício vindicado.

Faz o autor jus, portanto, somente à averbação dos períodos de24/10/1977 a 31/08/1982 e de 26/08/2008 a 24/02/2012, mantidos os demais períodos incontroversos.

Do exposto, enfrentadas as questões pertinentes à matéria em debate, com fulcro no art. 557 do CPC, CONHEÇO DO AGRAVO RETIDO E NEGO-LHE PROVIMENTO, REJEITO A PRELIMINAR ARGUIDA E NO MÉRITO, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR para reconhecer como especiais os períodos de 24/10/1977 a 31/08/1982 e de 26/08/2008 a 24/02/2012 (mantidos os demais períodos reconhecidos em sentença), mantendo, no mais, a r. sentença recorrida, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.