PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO DO BENEFÍCIO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. TRF3. 0001004-89.2004.4.03.6183

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS:

Trata-se de Apelação em face da r. sentença, que julgou improcedente o pedido do autor, condenando-o ao pagamento de honorários advocatícios de 10% sobre o valor da causa, não exigidos em decorrência da Justiça Gratuita concedida.

Pugna a sucessora do autor pela procedência do pedido da inicial.

Subiram os autos a esta Corte, sem as contrarrazões.

O Senhor Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS:

DA APOSENTADORIA ESPECIAL

A aposentadoria é devida nos termos do artigo 57 da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995:

A previsão dos agentes nocivos está descrita no art. 58 da Lei 8.213/91, com redação dadas pelas Leis 9.528 de 1997 e 9.732 de 1998:

O termo inicial da aposentadoria especial, fixado judicialmente, não pode estar subordinado à extinção do contrato de trabalho exercido sob condições penosas, a que faz alusão o art.57, §8º da Lei 8.213/91, dada a impossibilidade de se dar decisão condicional, vedada pelo parágrafo único do art.460 do C.P.C de 1973 (art. 492 do atual Código de Processo Civil).

Ademais, inadmissível ser o segurado penalizado com o não pagamento da aposentadoria especial no período em que já fazia jus, em razão do não encerramento do contrato de trabalho exercido sob condições nocivas, para continuar a perceber remuneração que garantisse sua subsistência, enquanto negado seu direito à percepção do benefício no âmbito administrativo. Assim, não pode a Autarquia se beneficiar de crédito que advém de trabalho prestado pelo segurado.

O dispositivo em questão constitui norma de natureza protetiva ao trabalhador, tendo o legislador procurado desestimular a permanência do segurado em atividade penosa, proibindo o exercício de atividade especial quando em gozo do benefício correspondente, e não deve ser invocada em seu prejuízo, por conta da resistência injustificada do Instituto, não induzindo a que se autorize a compensação, em sede de liquidação de sentença, da remuneração salarial decorrente do contrato de trabalho, com os valores devidos a título de aposentadoria especial .

Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado:

Quanto à possibilidade de implementação do benefício de aposentadoria especial sem que haja o afastamento da parte autora da atividade submetida a condições nocivas, a Corte especial do TRF4 (Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n. 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, julgado em 24-05-2012) decidiu pela inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei de Benefícios, (a) por afronta ao princípio constitucional que garante o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão (art. 5º, XIII, da Constituição Federal de 1988); (b) porque a proibição de trabalho perigoso ou insalubre existente no art. 7º, XXXIII, da Constituição Federal de 1988, só se destina aos menores de dezoito anos, não havendo vedação ao segurado aposentado; (c) e porque o art. 201, § 1º, da Carta Magna de 1988, não estabelece qualquer condição ou restrição ao gozo da aposentadoria especial.

O Supremo Tribunal Federal, em decisão recente, reconheceu a repercussão geral da matéria no Recurso Extraordinário 788.092 interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social:

Resta-nos aguardar o pronunciamento da nossa Corte Suprema.

A despeito de não ignorar a existência do RE nº. 788.092, em que o STF reconheceu a repercussão geral da matéria acerca da possibilidade de percepção do benefício da aposentadoria especial independentemente do afastamento do beneficiário das atividades laborais nocivas à saúde, não se haveria de falar em sobrestamento do feito até o julgamento final daquele recurso. É pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido de que, de acordo com o prescrito no art. 543-B, do Código de Processo Civil, o reconhecimento da repercussão geral em torno de determinada questão constitucional não impõe o sobrestamento de outros processos em que tal questão esteja presente. Apenas os recursos extraordinários eventualmente apresentados é que poderiam ser sobrestados.

Nesse contexto, observo que o preceito disposto no art. 57, § 8º, c/c art. 46 da Lei n° 8.213/91, visa à proteção da integridade física do segurado e tem como premissa a permanência na atividade após dela se afastar, não podendo prejudicar o apelado, que continuou a se submeter a condições especiais de trabalho em razão do indeferimento do pedido pelo INSS e da demora na análise dos recursos administrativos que apresentou. Precedente: (TRF1, AC 0025672-76.2009.4.01.3800 / MG, Rel. Desembargadora Federal ÂNGELA CATÃO, Primeira Turma, e-DJF1 p.1200 de 12/02/2015).

DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL

O tempo de serviço prestado sob condições especiais poderá ser convertido em tempo de atividade comum independente da época trabalhada (art. 70, § 2º, do Decreto nº 3.048/99). Desta forma, não prevalece mais qualquer tese de limitação temporal de conversão, seja em períodos anteriores à vigência da Lei nº 6.887/80, seja em períodos posteriores à Lei nº 9.711/98, sendo certo que o art. 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91, foi elevado à posição de Lei Complementar pelo art. 15, da Emenda Constitucional nº 20/98, de modo que somente por Lei Complementar poderá ser alterado.

Importante ser consignado que, na conversão do tempo especial em comum, aplica-se a legislação vigente à época da prestação laboral; na ausência desta e na potencial agressão à saúde do trabalhador, deve ser dado o mesmo tratamento para aquele que hoje tem direito à concessão da aposentadoria (STF, RE 392.559/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 07.02.06).

Cumpre salientar que a conversão do tempo de trabalho em atividades especiais era concedida com base na categoria profissional classificada de acordo com os anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, sendo que, a partir da Lei nº 9.032/95, faz-se necessário comprovar o exercício da atividade prejudicial à saúde por meios de formulários ou de laudos. É pacífico o entendimento jurisprudencial de que o rol de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas é meramente exemplificativo (portanto, não exaustivo), motivo pelo qual a ausência do enquadramento da atividade tida por especial não é óbice à concessão de aposentadoria especial, consoante o entendimento da Súmula 198, do extinto TFR: "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento".

Portanto, o reconhecimento de outras atividades insalubres, penosas e perigosas é admissível, caso exercidas sob ditas condições especiais; porém, tais especialidades não se presumem (como ocorre com aquelas categorias arroladas na legislação pertinente).

A partir de 10 de dezembro de 1997, com a edição da Lei nº 9.528, passou-se a ser necessária a apresentação de laudo técnico para a comprovação de atividade insalubre, documento este que deve demonstrar efetiva exposição do segurado ao agente nocivo, mediante formulário estabelecido pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, com base em laudo técnico do ambiente de trabalho, expedido por médico do trabalho ou por engenheiro de segurança do trabalho, com exceção de ruído (que sempre exigiu a apresentação de referido laudo para caracterizá-lo como agente agressor). Registro, por oportuno, que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP substitui o laudo técnico em comento, sendo, assim, documento suficiente para aferição das atividades nocivas a que esteve sujeito o trabalhador.

Destaque-se que a extemporaneidade do documento (formulário, laudo técnico ou Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP) não obsta o reconhecimento de tempo de trabalho sob condições especiais, pois a situação em época remota era pior ou ao menos igual à constatada na data de elaboração de tais documentos (tendo em vista que as condições do ambiente de trabalho somente melhoram com a evolução tecnológica).

Saliente-se que os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 têm aplicação simultânea até 05 de março de 1997, de modo que, verificada divergência entre tais diplomas, deve prevalecer a regra mais benéfica (como, por exemplo, ocorre na constatação de insalubridade em razão de ruído com intensidade igual ou superior a 80 dB, que atrai a incidência do Decreto nº 53.831/64).

Especificamente com relação ao agente agressivo ruído, importante ser dito que até 05 de março de 1997 entendia-se insalubre a atividade desempenhada exposta a 80 dB ou mais. Posteriormente, o Decreto nº 2.172/97 revogou os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, passando a considerar insalubre o labor desempenhado com nível de ruído superior a 90 dB. Mais tarde, em 18 de novembro de 2003, o Decreto nº 4.882/03 reduziu tal patamar para 85 dB. Ressalte-se que o C. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.398.260/PR (representativo da controvérsia - Rel. Min. Herman Benjamin, 1ª Seção, DJe de 05/12/2014), firmou entendimento no sentido da impossibilidade de retroação do limite de 85 dB para alcançar fatos praticados sob a égide do Decreto nº 2.172/97.

O E. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Agravo em RE nº 664.335/RS (com repercussão geral da questão constitucional reconhecida), pacificou o entendimento de que, havendo prova da real eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI (vale dizer, efetiva capacidade de neutralizar a nocividade do labor), não há que se falar em respaldo constitucional à concessão de aposentadoria especial. Todavia, em caso de dúvida em relação à neutralização da nocividade, assentou que a Administração e o Poder Judiciário devem seguir a premissa do reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial, pois o uso do EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submeteu - destaque-se que se enfatizou, em tal julgamento, que a mera informação da empresa sobre a eficácia do EPI não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço para fins de aposentadoria. Ainda em indicado precedente, analisando a questão sob a ótica do agente agressivo ruído, o Supremo estabeleceu que não se pode garantir a eficácia real do EPI em eliminar os efeitos agressivos ao trabalhador, destacando que são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, não abrangendo apenas perdas auditivas, pelo que é impassível de controle, seja pelas empresas, seja pelos trabalhadores.

Por fim, no tocante à alegada necessidade de prévia fonte de custeio, em se tratando de empregado, sua filiação ao sistema previdenciário é obrigatória, bem como o recolhimento das contribuições respectivas, cabendo ao empregador vertê-las, nos termos do art. 30, I, da Lei nº 8.212/91. Dentro desse contexto, o trabalhador não pode ser penalizado se tais recolhimentos não foram efetuados corretamente, porquanto a autarquia previdenciária possui meios próprios para receber seus créditos.

DO CONJUNTO PROBATÓRIO DOS AUTOS

Da atividade especial: Pugnava o autor (falecido) o reconhecimento especial do labor exercido no período de 09.03.1964 a 15.08.1995, para conversão de seu benefício de aposentadoria por tempo de serviço em aposentadoria especial.

Do conjunto probatório apresentado, formulário e laudo técnico de fls. 21/22, dessume-se que no referido período, o autor laborou como mecânico de instalação no setor de montagem da empresa Otis Ltda., exposto ao agente agressivo ruído, na intensidade de 85 dB (superior ao legalmente admitido como tolerável para época - 80 dB). Aludido agente agressivo é previsto como insalubre àquela época sob vigência dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, em seus itens 1.1.6 e 1.1.5, respectivamente.

DO CASO CONCRETO

Somado o período de labor especial ora reconhecido, perfaz o autor 31 anos, 05 meses e 07 dias de tempo de serviço exercido exclusivamente em condições especiais, conforme cálculo de tempo de serviço autárquico à fl. 62, a qual o averbou como tempo comum quando da concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço nº 42/067.545.836-6.

Reconhecido o labor especial requerido pelo autor (falecido), seu benefício de aposentadoria por tempo de serviço, concedido em 15.08.1995 (fls. 16/18) deve ser revisto e convertido em aposentadoria especial, nos termos do art. 57 da Lei 8.213/91.

O termo inicial da revisão (efeitos financeiros) deve ser fixada na data da citação, 31.03.2004 (fl. 27), nos termos do artigo 219 do Código de Processo Civil de 1973 (art. 240 do novo Código de Processo Civil), quando se tornou litigiosa a coisa.

Ressalto que a revisão do beneficio não se faz devida desde a data do requerimento administrativo, tendo em vista que naquela ocasião não foi apresentado à autarquia federal o laudo técnico de fls. 22, com emissão em 22.12.1998, posterior à concessão do benefício em 15.08.1995 (fls. 16/18).

Em decorrência do óbito do autor (sucedido) em 01.08.2005 (fl. 100), as parcelas decorrentes da revisão são devidas à sucessora até a data de 31.07.2005.

CONSECTÁRIOS

Os juros de mora e a correção monetária são aplicados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor na data da presente decisão.

A Autarquia Previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, I, da Lei n.º 9.289, de 04.07.1996, do art. 24-A da Lei n.º 9.028, de 12.04.1995, com a redação dada pelo art. 3º da Medida Provisória n.º 2.180- 35 /2001, e do art. 8º, § 1º, da Lei n.º 8.620, de 05.01.1993.

Sucumbente, deve o INSS arcar com os honorários advocatícios, contudo no percentual de 10% (dez por cento), calculados sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, consoante o art. 85, § 3º, I, do Código de Processo Civil, observada a Súm. 111/STJ.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos anteriormente expendidos.