PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CORTE DE CANA-DE-AÇÚCAR. VIGILANTE. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. ARMA DE FOGO E HIDROCARBONETOS AROMÁTICOS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sergio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelação interpostas em face de sentença que julgou procedente o pedido do autor para reconhecer a especialidade dos períodos de 02.05.1978 a 31.10.1978, 03.11.1978 a 31.03.1979, 02.05.1979 a 21.12.1979, 02.01.1980 a 31.03.1980, 02.05.1980 a 31.10.1980, 03.11.1980 a 31.03.1981, 22.04.1981 a 23.09.1981, 01.10.1981 a 15.04.1982, 03.05.1982 a 23.10.1982, 03.11.1982 a 31.03.1983, 18.04.1983 a 30.11.1983, 01.12.1983 a 31.03.1984, 23.04.1984 a 14.11.1984, 19.11.1984 a 13.04.1985, 02.05.1985 a 31.10.1985, 11.11.1985 a 15.05.1986, 30.01.1987 a 15.04.1987, 21.04.1987 a 06.11.1987, 09.11.1987 a 30.03.1988, 11.04.1988 a 10.08.1988, 23.05.1991 a 31.03.1994, 29.04.1995 a 31.05.2000, 01.11.2000 a 10.02.2005, 01.08.2005 a 08.01.2006, 09.01.2006 a 23.10.2007 e 24.10.2007 a 27.04.2009, e condenar o INSS a lhe conceder o benefício da aposentadoria especial desde a data do requerimento administrativo (27.04.2009), caso a soma de tais intervalos totalizem tempo mínimo para tanto. Os valores em atraso deverão ser corrigidos monetariamente nos termos das Súmulas 148 do STJ e 8 STF, e da Resolução nº 242 do CJF, bem como deverão ser acrescidos de juros moratórios de 1% ao mês até 30.06.2009, quando então incidirão nos moldes preconizados pela Lei 11.960/2009. Os honorários advocatícios foram fixados em R$ 1.000,00 (um mil reais). Custas ex lege.

É o relatório.

Nos termos do artigo 1.011 do CPC/2015, recebo a apelação interposta pelo INSS (fls. 435/442).

Do mérito

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 23.04.1964, o reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais nos períodos de 02.05.1978 a 31.10.1978, 03.11.1978 a 31.03.1979, 02.05.1979 a 21.12.1979, 02.01.1980 a 31.03.1980, 02.05.1980 a 31.10.1980, 03.11.1980 a 31.03.1981, 22.04.1981 a 23.09.1981, 01.10.1981 a 15.04.1982, 03.05.1982 a 23.10.1982, 03.11.1982 a 31.03.1983, 18.04.1983 a 30.11.1983, 01.12.1983 a 31.03.1984, 23.04.1984 a 14.11.1984, 19.11.1984 a 13.04.1985, 02.05.1985 a 31.10.1985, 11.11.1985 a 15.05.1986, 30.01.1987 a 15.04.1987, 21.04.1987 a 06.11.1987, 09.11.1987 a 30.03.1988, 11.04.1988 a 10.08.1988, 23.05.1991 a 31.03.1994, 29.04.1995 a 31.05.2000, 01.11.2000 a 10.02.2005, 01.08.2005 a 08.01.2006, 09.01.2006 a 23.10.2007 e 24.10.2007 a 27.04.2009, com a consequente concessão do benefício da aposentadoria especial desde 27.04.2009, data do requerimento administrativo.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95.

Tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91, como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal Decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência STJ, Resp 436661/SC, 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini, julg. 28.04.2004, DJ 02.08.2004, pág. 482.

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

Em regra, o trabalho rural não é considerado especial, vez que a exposição a poeiras, sol e intempéries não justifica a contagem especial para fins previdenciários. Contudo, tratando-se de atividade em agropecuária em grandes empresas, cuja contagem especial está prevista no código 2.2.1 do Decreto 53.831/64, presunção de prejudicialidade que vige até 10.12.1997, advento da Lei 9.528/97, e aqueles trabalhadores ocupados na lavoura canavieira, em que o corte da cana-de-açúcar é efetuado de forma manual, com alto grau de produtividade, utilização de defensivos agrícolas, e com exposição à fuligem, é devida a contagem especial.

É o caso dos intervalos laborados de 02.05.1978 a 31.10.1978, 03.11.1978 a 31.03.1979, 02.05.1979 a 21.12.1979, 02.01.1980 a 31.03.1980, 02.05.1980 a 31.10.1980, 03.11.1980 a 31.03.1981, 22.04.1981 a 23.09.1981, 01.10.1981 a 15.04.1982, 03.05.1982 a 23.10.1982, 03.11.1982 a 31.03.1983, 18.04.1983 a 30.11.1983, 01.12.1983 a 31.03.1984, 23.04.1984 a 14.11.1984, 19.11.1984 a 13.04.1985, 02.05.1985 a 31.10.1985, 11.11.1985 a 15.05.1986, 30.01.1987 a 15.04.1987, 21.04.1987 a 06.11.1987, 09.11.1987 a 30.03.1988, 11.04.1988 a 10.08.1988 e 23.05.1991 a 31.03.1994, os quais devem ser tidos por especiais, pois as CTPS´s de fls. 22 e 27/31 evidenciam ter o autor trabalhado nas lavouras de cana-de-açúcar.

Quanto aos interregnos seguintes de 29.04.1995 a 31.05.2000, 01.11.2000 a 10.02.2005, 01.08.2005 a 08.01.2006, 09.01.2006 a 23.10.2007 e 24.10.2007 a 27.04.2009, foi realizada perícia técnica por similaridade em estabelecimentos de porte e ambientes similares àquelas nas quais o autor laborou em tais intervalos, por perito judicial de confiança do juízo, não havendo que se falar em nulidade do laudos periciais judiciais obtidos (fls. 340/359 e 368/411), vez que se atendeu aos critérios técnicos relativos à perícia ambiental. Nesse sentido: TRF 4ª R; Questão de Ordem em AC nº 2001.04.01.002631-2/SC; 5ª Turma; Rel. Des. Fed. Victor Luiz dos Santos Laus; v.u; J.29.11.2005; DJU 29.03.2006, pág. 912.

Destaco que devem prevalecer as conclusões do perito judicial, de confiança do magistrado e equidistante das partes, mormente que a aferição do ambiente laborativo foi realizada em empresas similares às quais o autor exerceu suas atividades e funções.

Assim, às fls. 340/359 e 368/411, o expert constatou que, na condição de vigilante nos intervalos de 01.11.2000 a 10.02.2005, 01.08.2005 a 08.01.2006, 09.01.2006 a 23.10.2007 e 24.10.2007 a 27.04.2009, as funções do autor consistiam no exercício da guarda patrimonial, "fazendo uso de arma de fogo, revólver 38", de propriedade das empresas onde trabalhou. Além disso, o trabalho também compreendia o ato de fazer ronda em toda a extensão das Fazendas, "incluindo as proximidades dos depósitos de herbicida e posto de combustível".

A atividade de guarda patrimonial é considerada especial, uma vez que se encontra prevista no Código 2.5.7 do Decreto 53.831/64, do qual se extrai que o legislador a presumiu perigosa, não havendo exigência legal de utilização de arma de fogo durante a jornada de trabalho.

Todavia, somente após 10.12.1997, advento da Lei nº 9.528/97, o legislador passou a exigir a efetiva comprovação da exposição a agentes nocivos, na avaliação do grau de risco da atividade desempenhada (integridade física), em se tratando da função de vigilante, através da necessidade de arma de fogo para o desempenho das atividades profissionais, fato devidamente comprovado no caso dos autos.

Já o laudo pericial judicial de fls. 368/411, por sua vez, constata que o autor, enquanto funcionário da Usina São Martinho S.A. no período de 29.04.1995 a 31.05.2000, realizou atividade de vigilante, com o emprego de uso de arma, e rurícola, estando sujeito à poeira mineral e à fuligem resultante do processo de queima da cana-de-açúcar, processo este que libera hidrocarbonetos policíclicos aromáticos - HPA, agente agressivo que encontra respaldo nos códigos 1.2.11 do Decreto nº 53.831/1964, 1.2.10 do Decreto nº 83.080/1979 (Anexo I), e 1.0.17 e 1.0.19 do Decreto nº 3.048/1999, razões estas que justificam, assim, o reconhecimento deste interim como sendo especial.

Nos termos do § 2º do art. 68 do Decreto 8.123/2013, que deu nova redação do Decreto 3.048/99, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração.

No caso em apreço, o hidrocarboneto aromático é substância derivada do petróleo e relacionada como cancerígena no anexo nº13-A da Portaria 3214/78 NR-15 do Ministério do Trabalho "Agentes Químicos, hidrocarbonetos e outros compostos de carbono...", onde descreve "Manipulação de óleos minerais ou outras substâncias cancerígenas afins". (g.n.)

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF afirmou que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador quanto à eficácia do EPI não descaracteriza o tempo de serviço especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois tal agente atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Além disso, relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, etc.), pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Ademais, no caso em apreço, deve ser desconsiderada a informação de utilização do EPI até a véspera da publicação da Lei 9.732/98 (13.12.1998), conforme o Enunciado nº 21, da Resolução nº 01 de 11.11.1999 e Instrução Normativa do INSS n.07/2000.

Portanto, deve ser mantida a sentença que reconheceu a especialidade dos períodos de 02.05.1978 a 31.10.1978, 03.11.1978 a 31.03.1979, 02.05.1979 a 21.12.1979, 02.01.1980 a 31.03.1980, 02.05.1980 a 31.10.1980, 03.11.1980 a 31.03.1981, 22.04.1981 a 23.09.1981, 01.10.1981 a 15.04.1982, 03.05.1982 a 23.10.1982, 03.11.1982 a 31.03.1983, 18.04.1983 a 30.11.1983, 01.12.1983 a 31.03.1984, 23.04.1984 a 14.11.1984, 19.11.1984 a 13.04.1985, 02.05.1985 a 31.10.1985, 11.11.1985 a 15.05.1986, 30.01.1987 a 15.04.1987, 21.04.1987 a 06.11.1987, 09.11.1987 a 30.03.1988, 11.04.1988 a 10.08.1988, 23.05.1991 a 31.03.1994, 29.04.1995 a 31.05.2000, 01.11.2000 a 10.02.2005, 01.08.2005 a 08.01.2006, 09.01.2006 a 23.10.2007 e 24.10.2007 a 27.04.2009, os quais, somados aos intervalos incontroversos de 03.06.1986 a 23.07.1986, 24.07.1986 a 11.11.1986, 15.08.1988 a 22.03.1991 e 04.04.1994 a 28.04.1995 (conforme contagem administrativa de fls. 77/86), totalizam 29 anos e 26 dias de atividade exclusivamente especial até 27.04.2009, data do requerimento administrativo, suficientes à concessão do benefício da aposentadoria especial, conforme planilha que segue anexa.

Destarte, a parte autora faz jus à aposentadoria especial com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Mantenho o termo inicial da concessão do benefício de aposentadoria especial na data do requerimento administrativo (27.04.2009 - fls. 33 e 90), momento em que o autor já havia implementado todos os requisitos necessários à jubilação, conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido.

Neste contexto, consigno que, em que pese os laudos periciais (fls. 340/359 e 368/411) terem sido produzidos no curso da presente ação, tal situação não fere o direito da parte autora de receber as parcelas vencidas desde o requerimento administrativo, primeira oportunidade em que o Instituto tomou ciência da pretensão do segurado, eis que já incorporado ao seu patrimônio jurídico.

Cumpre anotar, ainda, ser dever da Autarquia Federal Previdenciária orientar o segurado, à época do requerimento administrativo, de todos os documentos necessários à adequada fruição do direito do requerente.

Nesse sentido, confira-se julgado do Colendo STJ que porta a seguinte ementa, mutatis mutandis:

De outro giro, o termo inicial do beneficio de aposentadoria especial, fixado judicialmente, não pode estar subordinado ao futuro afastamento ou extinção do contrato de trabalho, a que faz alusão o art. 57, § 8º da Lei 8.213/91, uma vez que estaria a se dar decisão condicional, vedada pelo parágrafo único do art. 492 do C.P.C., pois somente com o trânsito em julgado haverá, de fato, direito à aposentadoria especial.

Ademais, o disposto no § 8 º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, no qual o legislador procurou desestimular a permanência em atividade tida por nociva, é norma de natureza protetiva ao trabalhador, portanto, não induz a que se autorize a compensação, em sede de liquidação de sentença, da remuneração salarial decorrente do contrato de trabalho, no qual houve reconhecimento de atividade especial, com os valores devidos a título de prestação do beneficio de aposentadoria especial.

Tendo em vista o ajuizamento da ação em 30.10.2009 (fl. 02), não há parcelas alcançadas pela prescrição quinquenal.

Os juros de mora e correção monetária deverão ser calculados pela lei de regência.

Tendo em vista o trabalho adicional do patrono da parte autora em grau recursal, nos termos do artigo 85, § 11, do Novo Código de Processo Civil de 2015, fixo os honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, eis que de acordo com o entendimento da 10ª Turma desta E. Corte.

É o voto.