PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. ENQUADRAMENTO PARCIAL. TORNEIRO MECÂNICO. HIDROCARBONETOS. RUÍDO. CALOR. AUSENTE REQUISITO À APOSENTADORIA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conhecer da apelação e lhe dar parcial provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de ação de conhecimento proposta contra o INSS, na qual a parte autora busca o enquadramento de atividade especial, com vistas à conversão de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial. Subsidiariamente, requer a revisão da aposentadoria por tempo de contribuição com a aplicação do fator previdenciário apenas ao tempo comum, sendo preservado o direito a não aplicação do fator no tempo especial.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido, para: (i) considerar como atividade especial os lapsos de 1º/4/1980 a 2/7/1982 e de 1º/10/1982 a 25/2/1984; (ii) conceder a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a DER; (iii) fixar os consectários; (iv) conceder a antecipação dos efeitos da tutela jurídica.

Inconformada, a parte autora interpôs apelação, na qual exora a total procedência do pleito, com o reconhecimento da especialidade de todos os períodos pleiteados e o afastamento do fator previdenciário no tempo especial. Ainda, requer a fixação da verba honorária em 20%. Prequestiona a matéria para fins recursais.

Sem contrarrazões, os autos subiram a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço da apelação, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade.

Passo à análise das questões trazidas a julgamento.

Do enquadramento de período especial

Editado em 3 de setembro de 2003, o Decreto n. 4.827 alterou o artigo 70 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999, o qual passou a ter a seguinte redação:

Por conseguinte, o tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado. Além disso, os trabalhadores assim enquadrados poderão fazer a conversão dos anos trabalhados a "qualquer tempo", independentemente do preenchimento dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria.

Ademais, em razão do novo regramento, encontram-se superadas a limitação temporal, prevista no artigo 28 da Lei n. 9.711/98, e qualquer alegação quanto à impossibilidade de enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/80.

Nesse sentido, reporto-me à jurisprudência firmada pelo Colendo STJ:

Cumpre observar que antes da entrada em vigor do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, regulamentador da Lei n. 9.032/95, de 28 de abril de 1995, não se exigia (exceto em algumas hipóteses) a apresentação de laudo técnico para a comprovação do tempo de serviço especial, pois bastava o formulário preenchido pelo empregador (SB40 ou DSS8030), para atestar a existência das condições prejudiciais.

Contudo, tem-se que, para a demonstração do exercício de atividade especial cujo agente agressivo seja o ruído, sempre houve a necessidade da apresentação de laudo pericial, independentemente da época de prestação do serviço.

Nesse contexto, a exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do Decreto n. 2.172/97, que majorou o nível para 90 decibéis. Isso porque os Decretos n. 83.080/79 e n. 53.831/64 vigoraram concomitantemente até o advento do Decreto n. 2.172/97.

Com a edição do Decreto n. 4.882, de 18/11/2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para 85 decibéis (artigo 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Quanto a esse ponto, à míngua de expressa previsão legal, não há como conferir efeito retroativo à norma regulamentadora que reduziu o limite de exposição para 85 dB(A) a partir de novembro de 2003.

Nesse sentido, o STJ, ao julgar o Recurso Especial n. 1.398.260, sob o regime do artigo 543-C do CPC, consolidou entendimento acerca da inviabilidade da aplicação retroativa do decreto que reduziu o limite de ruído no ambiente de trabalho (de 90 para 85 dB) para configuração do tempo de serviço especial (julgamento em 14/05/2014).

Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/98 (convertida na Lei n. 9.732/98), foi inserida na legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico de condições ambientais do trabalho, quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI).

Desde então, com base na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover o enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998.

Sobre a questão, entretanto, o C. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.

Quanto a esses aspectos, sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão somente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação não se refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente.

In casu, com relação aos lapsos reconhecido pelo r. julgado, de 1º/4/1980 a 2/7/1982 e de 1º/10/1982 a 25/2/1984, há formulário, consignando a ocupação da parte autora como aprendiz de torneiro mecânico e torneiro mecânico em indústria metalúrgica - fato que permite o enquadramento, em razão da atividade, até 5/3/1997, nos códigos 2.5.1 e 2.5.3 do anexo do Decreto n. 83.080/79, bem como nos termos da Circular n. 15 do INSS, de 8/9/1994, a qual determina o enquadramento das funções de ferramenteiro, torneiro mecânico, fresador e retificador de ferramentas, no âmbito de indústrias metalúrgicas, no código 2.5.3 do anexo II do Decreto n. 83.080/79.

Nesse sentido, destaco os seguintes arestos (g. n.):

Destarte, os lapsos citados devem ser considerados como atividades especiais.

Em relação ao período de 18/2/1988 a 18/12/1990, a parte autora logrou demonstrar, via formulário, exposição habitual e permanente a agentes químicos (hidrocarbonetos, tais como: óleos lubrificantes e solúveis e graxas de lubrificação), situação que autoriza o enquadramento nos códigos 1.2.11 do anexo do Decreto n. 53.831/64, e 1.2.10 do anexo do Decreto n. 83.080/79.

De outra parte, o interstício de 18/1/1991 a 23/5/1994, é inviável o enquadramento.

Isso porque o PPP atesta, em relação a esse interregno, que o ruído estava abaixo do nível limítrofe estabelecido em lei.

Já em relação ao intervalo de 3/12/1998 a 29/11/2002, a parte autora logrou demonstrar, via PPP, exposição habitual e permanente a ruído acima dos limites de tolerância previstos na norma em comento.

No tocante aos períodos de 30/11/2002 a 17/12/2004 e de 21/6/2007 a 11/9/2009, apesar de os PPPs indicarem exposição ao ruído inferior aos limites de tolerância, é possível o enquadramento pela exposição habitual e permanente, ao calor acima dos limites de tolerância.

Por fim, no tocante ao período de 12/9/2009 a 18/4/2012, é inviável o enquadramento, pois a parte autora não juntou qualquer documento para comprovar a alegada exposição aos agentes nocivos.

Dessa forma, somente os períodos de 1º/4/1980 a 2/7/1982, de 1º/10/1982 a 25/2/1984, de 18/2/1988 a 18/12/1990, de 3/12/1998 a 29/11/2002, de 30/11/2002 a 17/12/2004 e de 21/6/2007 a 11/9/2009.

Considerando o período já reconhecido pelo INSS, acrescido dos períodos especiais reconhecidos judicialmente, a parte autora não conta 25 (vinte e cinco) anos de trabalho em atividade especial e, desse modo, não faz jus ao benefício de aposentadoria especial, cabendo, tão somente, a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB.: 159.190.890-3; DER/DIB 18/4/2012).

Por fim, acrescento que não há possibilidade de utilização parcial da sistemática introduzida pela Lei 9.876/99, descontando-se do fator previdenciário as atividades consideradas como exercidas em condições especiais.

Cumpre esclarecer que não se confundem os requisitos para a implantação da aposentadoria especial e da aposentadoria por tempo de contribuição.

Neste sentido:

Tendo em vista a ocorrência de sucumbência recíproca, sendo vedada a compensação pela novel legislação, deverá ser observada a proporcionalidade à vista do vencimento e da perda de cada parte, conforme critérios do artigo 85, caput e § 14, do Novo CPC. Assim, condeno o INSS a pagar a pagar honorários ao advogado da parte contrária, que arbitro em 7% (sete por cento) sobre o valor da condenação, a incidir sobre as prestações vencidas até a data da sentença, e também condeno a parte autora a pagar honorários de advogado ao INSS, fixados em 3% (três por cento) sobre a mesma base de cálculo.

Em relação à parte autora, fica suspensa a exigibilidade, segundo a regra do artigo 98, § 3º, do mesmo código, por ser a parte autora beneficiária da justiça gratuita.

No que concerne ao prequestionamento suscitado, assinalo não ter havido contrariedade alguma à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.

Diante do exposto, conheço da apelação e lhe dou parcial provimento para enquadrar como especial os interstícios de 18/2/1988 a 18/12/1990, de 3/12/1998 a 29/11/2002, de 30/11/2002 a 17/12/2004 e de 21/6/2007 a 11/9/2009 e fixar a verba honorária, conforme fundamentação.

É o voto.