PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. MÉDICA. AGENTES BIOLÓGICOS. ENQUADRAMENTO. ENQUADRAMENTO DE PERÍODO SOB O REGIME ESTATUTÁRIO. VEDAÇÃO LEGAL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conhecer da apelação do INSS e lhe dar parcial provimento e conhecer do recurso adesivo da parte autora e lhe negar provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de ação de conhecimento proposta contra o INSS, na qual a parte autora busca o enquadramento de atividade especial, com vistas à concessão de aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido para: (i) reconhecer como atividade especial os lapsos de 1º/4/1985 a 15/3/1986, de 15/5/1989 a 6/8/1996, de 6/3/1997 a 8/2/2008, de 4/9/2003 a 19/4/2006 e de 4/1/2010 a 10/4/2012; (ii) conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo; (iii) fixar os consectários; (iv) conceder a antecipação dos efeitos da tutela jurídica.

Inconformada, a autarquia interpôs apelação, na qual requer o conhecimento da remessa oficial e, no mérito, sustenta a impossibilidade dos enquadramentos efetuados e da concessão do benefício. Subsidiariamente, insurge-se contra os consectários e impugna a concessão da justiça gratuita. Por fim, prequestiona a matéria para efeitos recursais.

Também não resignada, a parte autora apresentou recurso adesivo, no qual requer a alteração do termo inicial, o reconhecimento da especialidade do período de 17/4/1986 a 8/5/1988 e a concessão da aposentadoria especial.

Com as contrarrazões, os autos subiram a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço dos recursos, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade.

Preambularmente, a remessa oficial não pode ser conhecida, por ter sido proferida a sentença na vigência do Novo CPC, cujo artigo 496, § 3º, I, afasta a exigência do duplo grau de jurisdição quando a condenação for inferior a 1000 (mil) salários-mínimos.

No presente caso, a toda evidência não se excede esse montante.

Inadmissível, assim, o reexame necessário.

De início, com relação à gratuidade da justiça deferida à f. 78, o INSS não demonstrou a ausência da condição de necessitada da parte autora ou a alteração de sua situação econômica no curso da lide, prevalecendo a presunção de veracidade juris tantum da declaração da autora, que somente pode ser eliminada diante da existência de prova em contrário, o que não ocorreu.

Passo à análise das questões trazidas a julgamento.

Do enquadramento de período especial

Editado em 3 de setembro de 2003, o Decreto n. 4.827 alterou o artigo 70 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999, o qual passou a ter a seguinte redação:

Por conseguinte, o tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado. Além disso, os trabalhadores assim enquadrados poderão fazer a conversão dos anos trabalhados a "qualquer tempo", independentemente do preenchimento dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria.

Ademais, em razão do novo regramento, encontram-se superadas a limitação temporal, prevista no artigo 28 da Lei n. 9.711/98, e qualquer alegação quanto à impossibilidade de enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/80.

Nesse sentido, reporto-me à jurisprudência firmada pelo Colendo STJ:

Cumpre observar que antes da entrada em vigor do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, regulamentador da Lei n. 9.032/95, de 28 de abril de 1995, não se exigia (exceto em algumas hipóteses) a apresentação de laudo técnico para a comprovação do tempo de serviço especial, pois bastava o formulário preenchido pelo empregador (SB40 ou DSS8030) para atestar a existência das condições prejudiciais.

Nesse particular, ressalto que vinha adotando a posição de que o enquadramento pela categoria profissional no rol dos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 também era possível até a entrada em vigor do referido Decreto n. 2.172/97. Entretanto, verifico que a jurisprudência majoritária, a qual passo a adotar, tanto nesta Corte quanto no e. STJ, assentou-se no sentido de que o enquadramento apenas pela categoria profissional é possível tão-somente até 28/4/1995 (Lei n. 9.032/95). Nesse sentido: STJ, AgInt no AREsp 894.266/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 17/10/2016.

Contudo, tem-se que, para a demonstração do exercício de atividade especial cujo agente agressivo seja o ruído, sempre houve a necessidade da apresentação de laudo pericial, independentemente da época de prestação do serviço.

Nesse contexto, a exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do Decreto n. 2.172/97, que majorou o nível para 90 decibéis. Isso porque os Decretos n. 83.080/79 e n. 53.831/64 vigoraram concomitantemente até o advento do Decreto n. 2.172/97.

Com a edição do Decreto n. 4.882, de 18/11/2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.0.1, 3.0.1 e 4.0.0 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Quanto a esse ponto, à míngua de expressa previsão legal, não há como conferir efeito retroativo à norma regulamentadora que reduziu o limite de exposição para 85 dB(A) a partir de novembro de 2003.

Sobre essa questão, o STJ, ao apreciar o Recurso Especial n. 1.398.260, sob o regime do art. 543-C do CPC, consolidou entendimento acerca da inviabilidade da aplicação retroativa do decreto que reduziu o limite de ruído no ambiente de trabalho (de 90 para 85 dB) para configuração do tempo de serviço especial (julgamento em 14/05/2014).

Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/98 (convertida na Lei n. 9.732/98), foi inserida na legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico de condições ambientais do trabalho, quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI).

Desde então, com base na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover o enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998.

Sobre a questão, entretanto, o C. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.

Quanto a esses aspectos, sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão somente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação não se refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente.

No caso em tela, quanto ao intervalo de 1º/4/1985 a 15/3/1986, depreende-se da CTPS que a parte autora exerceu a função de médica na Clínica Oswaldo Cruz Osasco LTDA - situação que se amolda à hipótese do código 2.1.3 do anexo do Decreto n. 83.080/79.

Em relação aos intervalos enquadrados de 15/5/1989 a 6/8/1996, de 6/3/1997 a 8/2/2008 e de 4/1/2010 a 9/9/2011 (data de emissão do PPP), constam "Perfis Profissiográficos Previdenciários", os quais anotam a exposição, habitual e permanente, a agentes biológicos, em razão do trabalho como médica em instituição hospitalar. Ademais, diante das circunstâncias da prestação laboral descritas no PPP, concluo que, na hipótese, o EPI não é realmente capaz de neutralizar a nocividade do agente.

De outra parte, no tocante ao período de 4/9/2003 a 19/4/2006, é inviável o enquadramento. O reconhecimento da natureza especial apenas pelo enquadramento profissional só era possível até a data de 28/4/1995.

Dessa forma, a parte autora deveria ter demonstrado exposição, com habitualidade, aos agentes nocivos, via formulários padrão ou laudo técnico individualizado ou PPP, ônus do qual não se desincumbiu quando instruiu a peça inicial.

Cabe ressaltar que não há prejuízo para a parte autora no tocante a contagem de tempo especial, pois tal interstício é concomitante com o vínculo da SIM0 Serviço Ibirapuera de Medicina S/A.

Outrossim, a parte autora busca o reconhecimento da natureza especial do período de 17/4/1986 a 8/5/1988, como servidora no cargo temporário de Serviços Técnicos na Área de Educação Infantil, vinculado à Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo (f. 41/44).

A pretensão de enquadramento desse serviço como especial encontra óbice na própria legislação previdenciária, a qual não admite a conversão da atividade especial em comum, consoante artigo 125, § 1º, do Decreto n. 3.048/99:

Com efeito, trata-se de tempo ficto o de serviço especial, com a respectiva conversão em 40%, de modo que ao servidor público é vedada a contagem diferenciada, ainda que tenha labutado em condições agressivas à saúde ou à integridade física.

Ademais, não compete à autarquia previdenciária o exame da especialidade aventada e sim ao próprio ente federativo, no qual a parte autora desenvolveu as atribuições vinculadas ao regime próprio de previdência, atestar a insalubridade e, ao exarar a certidão de tempo de serviço para fins de contagem recíproca, mencionar a atividade em sua totalidade, já incluindo os acréscimos decorrentes da conversão.

Não observada essa exigência e entendendo configurada lesão ao seu direito, o segurado deve manifestar inconformismo na justiça competente para processar e julgar causas promovidas em face do ente ao qual prestou serviço, na hipótese, a Justiça Estadual.

Com relação à vedação legal, é o entendimento do C. STJ (gn):

Por fim, lembro que a Súmula Vinculante 33 do STF afirma textualmente que as regras do regime geral sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, §4º, III, da CF/88, aplicam-se ao servidor público, no que couber; vale dizer, nem todas as normas do RGPS são aplicáveis à aposentadoria especial do servidor público.

Esse, inclusive, o entendimento externado pela Suprema Corte no MI 3788, sob relatoria do e. Luiz Fux:

Destarte, diante do óbice instransponível à apreciação da natureza nociva da função exercida como agente de saúde pública da autora, impõe-se a improcedência do pedido.

Dessa forma, somente os lapsos de 1º/4/1985 a 15/3/1986, de 15/5/1989 a 6/8/1996, de 6/3/1997 a 8/2/2008 e de 4/1/2010 a 9/9/2011, devem ser enquadrados como atividade especial.

Considerando o período já reconhecido pelo INSS, acrescido dos períodos especiais reconhecidos judicialmente, a parte autora não conta 25 (vinte e cinco) anos de trabalho em atividade especial.

Por conseguinte, inviável a concessão do benefício em aposentadoria especial.

Nessas circunstâncias, passo à análise do pedido sucessivo/alternativo.

Da aposentadoria por tempo de contribuição

Antes da edição da Emenda Constitucional n. 20/98, de 15 de dezembro de 1998, a aposentadoria por tempo de serviço estava prevista no artigo 202 da Constituição Federal, assim redigido:

Já na legislação infraconstitucional, a previsão está contida no artigo 52 da Lei n. 8.213/91:

Assim, para fazer jus ao benefício de aposentadoria por tempo de serviço, o segurado teria de preencher somente dois requisitos, a saber: tempo de serviço e carência.

Com a inovação legislativa trazida pela citada Emenda Constitucional n. 20, de 15/12/1998, a aposentadoria por tempo de serviço foi extinta. Todavia, restou a observância ao direito adquirido ou às regras transitórias estabelecidas para aqueles que estavam em atividade e ainda não preenchiam os requisitos a concessão do benefício.

Em substituição à aposentadoria por tempo de serviço instituiu-se a aposentadoria por tempo de contribuição, a qual pressupõe a comprovação de 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem, e 30 (trinta) anos, se mulher, além do cumprimento do período de carência.

No caso dos autos, somados os períodos ora enquadrados (devidamente convertidos) aos lapsos incontroversos, a parte autora contava mais de 30 anos de serviço na data do requerimento administrativo (30/9/2014).

Ademais, o requisito da carência restou cumprido em conformidade com o artigo 142 da Lei n. 8.213/91.

Em decorrência, concluo pelo preenchimento dos requisitos exigidos para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição integral.

Dos consectários

Não é viável a fixação do termo inicial do benefício conforme requerido, pois a ação anterior n. 0003257-69.2012.4.03.6183 foi extinta, sem resolução do mérito, por falta de interesse de agir, ante a inexistência de requerimento administrativo.

Dessa forma, o termo inicial do benefício deve ser mantido na data do requerimento administrativo.

Quanto à correção monetária, esta deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, aplicando-se o IPCA-E (Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 20/9/2017, Rel. Min. Luiz Fux).

Com relação aos juros moratórios, estes são fixados em 0,5% (meio por cento) ao mês, contados da citação, por força dos artigos 1.062 do CC/1916 e 240 do CPC/2015, até a vigência do CC/2002 (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento) ao mês, nos termos dos artigos 406 do CC/2002 e 161, § 1º, do CTN, devendo, a partir de julho de 2009, ser utilizada a taxa de juros aplicável à remuneração da caderneta de poupança, consoante alterações introduzidas no art. 1º-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09 (Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 20/9/2017, Rel. Min. Luiz Fux).

Em relação às parcelas vencidas antes da citação, os juros são devidos desde então de forma global e, para as vencidas depois da citação, a partir dos respectivos vencimentos, de forma decrescente, observada, quanto ao termo final de sua incidência, a tese firmada em Repercussão Geral no RE n. 579.431, em 19/4/2017, Rel. Min. Marco Aurélio.

No que concerne ao prequestionamento suscitado, assinalo não ter havido contrariedade alguma à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.

Diante do exposto, conheço da apelação do INSS e lhe dou parcial provimento para apenas ajustar a forma de aplicação dos consectários e conheço do recurso adesivo da parte autora e lhe nego provimento.

É o voto.