PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO. AGENTES QUÍMICOS. ENQUADRAMENTO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. NÃO CARACTERIZAÇÃO DO RETORNO AO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de ação de conhecimento proposta em face do INSS, na qual a parte autora pleiteia o reconhecimento de tempo de serviço especial, com vistas à conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial.

O pedido foi julgado procedente para reconhecer como especiais as atividades desempenhadas pelo autor de 2/7/1979 a 20/1/1984, de 24/1/1984 a 31/5/1987, de 1º/1/1996 a 31/12/2010, de 1º/10/1994 a 31/10/1994, de 1º/11/1994 a 30/8/1995, de 1º/1/1996 a 31/12/1996 e de 1º/1/1997 a 10/12/1997, com a consequente conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, respeitada a prescrição quinquenal, com correção monetária e acréscimo de juros de mora e honorários advocatícios.

Inconformado, o INSS interpôs apelação, na qual alega a impossibilidade de concessão da aposentadoria especial desde a DER, pois a parte autora continuou trabalhando. Também alega a impossibilidade dos enquadramentos efetuados. Subsidiariamente, requer que não seja pago os valores atrasados no período em que a parte autora continuou trabalhando e que seja fixado o termo inicial na data da citação. Por fim, prequestiona a matéria para fins recursais.

Com contrarrazões, os autos subiram a esta Egrégia Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço da apelação, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade.

Passo à análise das questões trazidas a julgamento.

Do enquadramento de período especial

Editado em 3 de setembro de 2003, o Decreto n. 4.827 alterou o artigo 70 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999, o qual passou a ter a seguinte redação:

Por conseguinte, o tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado. Além disso, os trabalhadores assim enquadrados poderão fazer a conversão dos anos trabalhados a "qualquer tempo", independentemente do preenchimento dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria.

Ademais, em razão do novo regramento, encontram-se superadas a limitação temporal, prevista no artigo 28 da Lei n. 9.711/98, e qualquer alegação quanto à impossibilidade de enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/80.

Nesse sentido, reporto-me à jurisprudência firmada pelo Colendo STJ:

Cumpre observar que antes da entrada em vigor do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, regulamentador da Lei n. 9.032/95, de 28 de abril de 1995, não se exigia (exceto em algumas hipóteses) a apresentação de laudo técnico para a comprovação do tempo de serviço especial, pois bastava o formulário preenchido pelo empregador (SB-40 ou DSS-8030), para atestar a existência das condições prejudiciais.

Contudo, tem-se que, para a demonstração do exercício de atividade especial cujo agente agressivo seja o ruído, sempre houve necessidade da apresentação de laudo pericial, independentemente da época de prestação do serviço.

Nesse contexto, a exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do Decreto n. 2.172/97, que majorou o nível para 90 decibéis. Isso porque os Decretos n. 83.080/79 e n. 53.831/64 vigoraram concomitantemente até o advento do Decreto n. 2.172/97.

Com a edição do Decreto n. 4.882, de 18/11/2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.0.1, 3.0.1 e 4.0.0 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Quanto a esse ponto, à míngua de expressa previsão legal, não há como conferir efeito retroativo à norma regulamentadora que reduziu o limite de exposição para 85 dB(A) a partir de novembro de 2003.

Sobre essa questão, o STJ, ao apreciar o Recurso Especial n. 1.398.260, sob o regime do art. 543-C do CPC, consolidou entendimento acerca da inviabilidade da aplicação retroativa do decreto que reduziu o limite de ruído no ambiente de trabalho (de 90 para 85 dB) para configuração do tempo de serviço especial (julgamento em 14/05/2014).

Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/98 (convertida na Lei n. 9.732/98), foi inserida na legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico de condições ambientais do trabalho, quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI).

Desde então, com base na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover o enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998.

Sobre a questão, entretanto, o C. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.

Quanto a esses aspectos, sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão somente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação não se refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente.

No caso, em relação aos intervalos enquadrados como especiais, de 2/7/1979 a 20/1/1984, de 24/1/1984 a 31/5/1987 e de 1º/1/1996 a 31/12/2010, a parte autora logrou demonstrar, via PPP, exposição habitual e permanente a ruído acima dos limites de tolerância previstos na norma em comento, devendo ser mantido o enquadramento.

Outrossim, em relação ao período de 1º/10/1994 a 31/10/1994 e de 1º/11/1994 a 30/8/1995, consta PPP no qual atesta a seguinte descrição das atividades: "Soldar pelas componentes do trator, sempre sob a orientação do superior imediato. Para tanto utiliza solda elétrica, MIG e oxiacetilênico".

Dessa forma, diante da descrição das atividades, os períodos acima devem ser enquadrados no código 1.2.11 do Decreto n. 83.080/79.

Considerando o período já reconhecido pelo INSS, acrescido dos períodos especiais reconhecidos judicialmente, a parte autora conta 25 (vinte e cinco) anos de trabalho em atividade especial e, desse modo, faz jus ao benefício de aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 e parágrafos da Lei n. 8.213/91.

Do termo inicial do benefício

O INSS alega a impossibilidade de fruição de aposentadoria especial quando o segurado continuar no exercício da atividade, evocando o §8º, do art. 57, da L. 8.213/91. Subsidiariamente, requer que conste expressamente a impossibilidade de pagamento de valores atrasados no período em que o autor permaneceu laborando.

Sem razão o INSS.

Não obstante o Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS - comprovar a existência do vínculo empregatício, na qualidade de empregado, após a data da DER (19/6/2012), o fato é que não houve retorno ao trabalho, com desempenho de atividade enquadrada como especial, mas mera continuidade do labor enquanto aguardava a solução desta demanda judicial.

A parte autora entrou com o pedido administrativo de concessão da aposentadoria, em 19/6/2012.

Foi-lhe concedida a aposentadoria por tempo de contribuição, com o reconhecimento da especialidade somente do período de 1º/6/1987 a 30/9/1994, apesar de ter apresentado toda a documentação para o enquadramento dos demais períodos.

Ao exemplo do que ocorre com a aposentadoria por tempo de contribuição, a Lei n. 8.213/91 traz na Subseção IV - Da Aposentadoria Especial - parágrafo 2º do seu artigo 57, que "A data de início do benefício será fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme o disposto no art. 49".

O artigo 49, inciso I, acima referido, estabelece que o empregado, inclusive o doméstico, terá o seu benefício concedido a partir de:

"a) da data do desligamento do emprego, quando requerida até essa data ou até 90 (noventa) dias depois dela; ou

b) da data do requerimento, quando não houver desligamento do emprego ou quando for requerida após o prazo previsto na alínea 'a';"

Tratando-se de segurado que não se afastou da sua atividade habitual após ter requerido o benefício na esfera administrativa, a data de seu benefício há de ser fixada na data do requerimento administrativo (art. 49, inciso I, alínea "b"), na forma do decisum, de sorte a salvaguardar o seu pagamento quando dela se afastar, em razão de permissivo legal.

Com isso estabelece-se o conflito entre o artigo 57, §2º, c/c. art. 49, inciso I, alínea "b", e o artigo 57, §8º, todos da Lei n. 8.213/91, por não ser possível fixar-se a DIB na data do requerimento administrativo, para o segurado que optar em não se desligar do emprego, porém, dele se exigir que se afaste do "exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta lei"; consoante prescreve o artigo 57, § 8º, Lei 8.213/91.

Afinal, o artigo 49 em tela, a qual remete o artigo 57, §2º, ambos da Lei n. 8.213/91, não faz qualquer distinção com relação à aposentadoria especial, de sorte que não é permitido fazer-se uma interpretação extensiva.

Disso decorre que a vedação prevista no artigo 46 da Lei n. 8.213/91, cuja remissão fez o seu artigo 57, §8º, obsta o recebimento conjunto de aposentadoria especial da Previdência Social e de salário decorrente de atividade considerada especial, somente no caso de o segurado "retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno". (gn).

Entendimento diverso ter-se-ia subvertido a natureza das normas insertas no artigo 57, §2º, c/c. art. 49, inciso I, alínea "b", em face do evidente conflito com o disposto no artigo 57, §8º, todos da Lei n. 8.213/91.

Assim, nem mesmo é necessário recorrer à análise da constitucionalidade da restrição contida no artigo 57, §8º, da Lei n. 8.213/91, matéria que o Supremo Tribunal Federal reconheceu como de repercussão geral, bastando um olhar atento para a legislação de regência, à vista de que, no caso concreto, não se tratar de retorno do aposentado ao trabalho.

Nesse sentido colaciono a seguinte decisão judicial (g.n.):

Dos consectários

O termo inicial da aposentadoria especial deve ser mantido na data do requerimento administrativo.

Fica mantida a condenação do INSS a pagar honorários de advogado, cujo percentual majoro para 12% (doze por cento) sobre a condenação, excluindo-se as prestações vencidas após a data da sentença, consoante súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e critérios do artigo 85, §§ 1º, 2º, 3º, I, e 11, do Novo CPC.

Todavia, na fase de execução, o percentual deverá ser reduzido, se o caso, na hipótese do artigo 85, § 4º, II, do mesmo código, se a condenação ou o proveito econômico ultrapassar duzentos salários mínimos.

Possíveis valores não cumulativos recebidos na esfera administrativa deverão ser compensados por ocasião da liquidação do julgado.

No que concerne ao prequestionamento suscitado, assinalo não ter havido contrariedade alguma à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.

Diante do exposto, nego provimento à apelação.

É o voto.