PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO. ENQUADRAMENTO PARCIAL. ATIVIDADE RURAL. IMPOSSIBILIDADE DE ENQUADRAMENTO. AUSENTE REQUISITO À APOSENTADORIA ESPE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de ação de conhecimento proposta em face do INSS, na qual a parte autora pleiteia o reconhecimento de tempo de serviço especial, com vistas à concessão da aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição.

O pedido foi julgado improcedente.

Inconformado, o autor interpôs apelação, na qual requereu o reconhecimento da natureza especial das atividades arroladas na inicial e, consequentemente, a concessão da aposentadoria especial ou por tempo de contribuição.

Com contrarrazões, os autos subiram a esta Egrégia Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço da apelação, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade.

Passo à análise das questões trazidas a julgamento.

Do enquadramento de período especial

Editado em 3 de setembro de 2003, o Decreto n. 4.827 alterou o artigo 70 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999, o qual passou a ter a seguinte redação:

Por conseguinte, o tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado. Além disso, os trabalhadores assim enquadrados poderão fazer a conversão dos anos trabalhados a "qualquer tempo", independentemente do preenchimento dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria.

Ademais, em razão do novo regramento, encontram-se superadas a limitação temporal, prevista no artigo 28 da Lei n. 9.711/98, e qualquer alegação quanto à impossibilidade de enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/80.

Nesse sentido, reporto-me à jurisprudência firmada pelo Colendo STJ:

Cumpre observar que antes da entrada em vigor do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, regulamentador da Lei n. 9.032/95, de 28 de abril de 1995, não se exigia (exceto em algumas hipóteses) a apresentação de laudo técnico para a comprovação do tempo de serviço especial, pois bastava o formulário preenchido pelo empregador (SB-40 ou DSS-8030), para atestar a existência das condições prejudiciais.

Contudo, tem-se que, para a demonstração do exercício de atividade especial cujo agente agressivo seja o ruído, sempre houve necessidade da apresentação de laudo pericial, independentemente da época de prestação do serviço.

Nesse contexto, a exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do Decreto n. 2.172/97, que majorou o nível para 90 decibéis. Isso porque os Decretos n. 83.080/79 e n. 53.831/64 vigoraram concomitantemente até o advento do Decreto n. 2.172/97.

Com a edição do Decreto n. 4.882, de 18/11/2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.0.1, 3.0.1 e 4.0.0 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Quanto a esse ponto, à míngua de expressa previsão legal, não há como conferir efeito retroativo à norma regulamentadora que reduziu o limite de exposição para 85 dB(A) a partir de novembro de 2003.

Sobre essa questão, o STJ, ao apreciar o Recurso Especial n. 1.398.260, sob o regime do art. 543-C do CPC, consolidou entendimento acerca da inviabilidade da aplicação retroativa do decreto que reduziu o limite de ruído no ambiente de trabalho (de 90 para 85 dB) para configuração do tempo de serviço especial (julgamento em 14/05/2014).

Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/98 (convertida na Lei n. 9.732/98), foi inserida na legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico de condições ambientais do trabalho, quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI).

Desde então, com base na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover o enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998.

Sobre a questão, entretanto, o C. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.

Quanto a esses aspectos, sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão somente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação não se refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente.

Busca a parte autora o enquadramento dos seguintes períodos: de 14/5/1984 a 14/7/1984, de 9/5/2000 a 21/10/2000, de 7/5/2001 a 29/10/2001, de 1º/5/2002 a 30/10/2002, de 1º/5/2003 a 1º/11/2003, de 1º/5/2004 a 18/11/2004, de 1º/5/2005 a 3/11/2005, de 1º/5/2006 a 17/11/2006, de 1º/5/2007 a 28/11/2007, de 1º/4/2008 a 1º/12/2008, de 8/4/2009 a 8/11/2010, de 24/1/1978 a 30/9/1983, de 11/2/1985 a 30/5/1985, de 6/8/1985 a 4/11/1985, de 10/2/1986 a 19/5/1986, de 27/5/1986 a 24/11/1986, de 12/5/1987 a 22/10/1987, de 7/12/1987 a 7/11/1988, de 25/11/1988 a 12/12/1988, de 23/1/1989 a 29/4/1989, de 22/5/1989 a 11/12/1989, de 18/1/1990 a 30/11/1990, de 15/1/1991 a 16/2/1991, de 18/2/1991 a 21/6/1991, de 17/6/1991 a 27/10/1991, de 28/10/1991 a 14/2/1992, de 17/2/1992 a 8/12/1992, de 18/1/1993 a 18/12/1993, de 24/1/1994 a 13/10/1994, de 17/10/1994 a 22/10/1994, de 10/1/1995 a 6/5/1995, de 11/5/1995 a 1º/11/1995, de 23/1/1996 a 25/10/1996, de 24/3/1997 a 13/5/1997, de 19/5/1997 a 11/11/1997, de 19/1/1998 a 13/11/1998, de 24/3/1999 a 21/4/1999, de 26/4/1999 a 27/10/1999, de 1º/2/2000 a 2/5/2000, de 1º/2/2001 a 23/4/2001, de 4/2/2002 a 30/4/2002, de 20/1/2003 a 30/4/2003, de 2/2/2004 a 30/4/2004, de 1º/2/2005 a 30/4/2005, de 1º/2/2006 a 30/4/2006, de 22/1/2007 a 30/4/2007 e de 4/2/2008 a 31/3/2008.

No caso, em relação aos intervalos de 1º/5/2004 a 18/11/2004, de 1º/5/2005 a 3/11/2005, de 1º/5/2006 a 17/11/2006, de 1º/5/2007 a 28/11/2007, de 1º/4/2008 a 1º/12/2008, a parte autora logrou demonstrar, via laudo técnico e PPP, exposição habitual e permanente a ruído acima dos limites de tolerância previstos na norma em comento. Portanto, tais períodos devem ser enquadrados como especiais.

Outrossim, em relação ao intervalo de 8/4/2009 a 8/11/2010, consta PPP que atesta a exposição a ruído superior aos limites de tolerância. Dessa forma, tal interregno também deve ser enquadrado como especial.

Ademais, no tocante ao período de 14/5/1984 a 14/7/1984, observo que já foi enquadrado como especial pelo INSS, não havendo qualquer controvérsia neste período.

Por outro lado, em relação aos interstícios de 9/5/2000 a 21/10/2000, de 7/5/2001 a 29/10/2001, de 1º/5/2002 a 30/10/2002, de 1º/5/2003 a 1º/11/2003, não são viáveis o reconhecimento de sua especialidade.

Isso porque o mencionado laudo técnico e PPP atestam, em relação a esses interregnos, que o ruído estava abaixo do nível limítrofe estabelecido em lei.

Da mesma forma, no tocante aos períodos de 12/5/1987 a 22/10/1987, de 25/11/1988 a 12/12/1988, de 22/5/1989 a 11/12/1989, de 18/1/1990 a 30/11/1990, de 18/2/1991 a 21/6/1991, de 17/2/1992 a 8/12/1992, de 18/1/1993 a 18/12/1993, de 17/10/1994 a 22/10/1994, de 10/1/1995 a 6/5/1995, de 6/8/1985 a 4/11/1985, de 27/5/1986 a 24/11/1986, de 7/12/1987 a 7/11/1988, de 23/1/1989 a 29/4/1989, de 11/5/1995 a 1º/11/1995, de 23/1/1996 a 25/10/1996, de 19/5/1997 a 11/11/1997, de 19/1/1998 a 13/11/1998, de 26/4/1999 a 27/10/1999, de 1º/2/2000 a 2/5/2000, de 1º/2/2001 a 23/4/2001, de 1º/2/2001 a 23/4/2001, de 4/2/2002 a 30/4/2002, de 20/1/2003 a 30/4/2003, de 2/2/2004 a 30/4/2004, de 1º/2/2005 a 30/4/2005, de 1º/2/2006 a 30/4/2006, de 1º/2/2006 a 30/4/2006, de 4/2/2008 a 31/3/2008, de 10/2/1986 a 19/5/1986, de 15/1/1991 a 16/2/1991, de 24/1/1994 a 13/10/1994, de 24/3/1997 a 13/5/1997, de 24/1/1978 a 30/9/1983, de 11/2/1985 a 30/5/1985, de 24/3/1999 a 21/4/1999, de 17/6/1991 a 27/10/1991, e de 28/10/1991 a 14/2/1992, trabalhado na função de "rurícola", "trabalhador agrícola e rural", "assalariado agrícola" e "braçal", em estabelecimento rural/agrícola, não prospera a tese autoral.

Senão vejamos.

Com efeito, para o enquadramento na situação prevista no código 2.2.1 (trabalhadores na agropecuária) do anexo do Decreto n. 53.831/64, a jurisprudência prevê a necessidade de comprovação da efetiva exposição, habitual e permanente, aos possíveis agentes agressivos à saúde, o que não ocorreu.

Nessa esteira, a simples sujeição às intempéries da natureza (sol, chuva, frio, calor, poeira etc.), ou alegação de utilização de veneno (agrotóxicos), não possui o condão para caracterizar a lida no campo como insalubre ou perigosa.

Confira-se (g. n.):

Assim, entendo que o mourejo rural não deve ser enquadrado como especial.

Destarte, apenas os interstícios de 1º/5/2004 a 18/11/2004, de 1º/5/2005 a 3/11/2005, de 1º/5/2006 a 17/11/2006, de 1º/5/2007 a 28/11/2007, de 1º/4/2008 a 1º/12/2008, e de 8/4/2009 a 8/11/2010 devem ser considerados como de atividade especial.

Nessas circunstâncias, a parte autora não conta 25 (vinte e cinco) anos de trabalho em atividade especial e, desse modo, não faz jus ao benefício de aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 e parágrafos da Lei n. 8.213/91.

Outrossim, a parte autora também não tem direito a aposentadoria por tempo de contribuição pois não possuía 35 anos de serviço na data do requerimento administrativo (17/2/2012), conforme planilha anexa, tampouco preenche os requisitos para a aposentadoria proporcional porque não preenchia o requisito temporal e a idade.

Passo à análise da questão referente aos honorários de advogado à luz do direito processual intertemporal.

"Em caso de sucumbência recíproca, deverá ser considerada proveito econômico do réu, para fins do art. 85, § 2º, do CPC/2015, a diferença entre o que foi pleiteado pelo autor e o que foi concedido, inclusive no que se refere às condenações por danos morais." (Enunciado n° 14 aprovado pela ENFAM), sendo vedada a compensação na forma do § 14 do mesmo artigo.

No caso, tendo em vista a ocorrência de sucumbência recíproca, sendo vedada a compensação pela novel legislação, deveria ser observada a proporcionalidade à vista do vencimento e da perda de cada parte, conforme critérios do artigo 85, caput e § 14, do Novo CPC.

Logo, caso tivesse sido a sentença proferida já na vigência do Novo CPC, seria caso de condenar o maior sucumbente a pagar honorários ao advogado arbitrados em 7% (sete por cento) sobre o valor da condenação ou da causa, e também condenar a outra parte a pagar honorários de advogado, neste caso fixados em 3% (três por cento) sobre a mesma base de cálculo.

Todavia, abstenho-me de aplicar a novel regra do artigo 85, § 14º, do NCPC, isso para evitar surpresa à parte prejudicada, devendo prevalecer o mesmo entendimento da jurisprudência concernente à não aplicação da sucumbência recursal. Consequentemente, deixo de condenar ambas as partes a pagar honorários ao advogado, mesmo porque se trata de hipótese diversa da prevista no artigo 21, § único, do CPC/1973, que trata da sucumbência mínima.

De fato, considerando que a sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, não incide ao presente caso a regra de seu artigo 85, §§ 1º a 11º, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal.

Nesse diapasão, o Enunciado Administrativo nº 7 do STJ, in verbis: "Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC."

De todo modo, como a questão dos honorários de advogado envolve direito substancial, deve ser observada a legislação vigente na data da publicação da sentença, porquanto pertinente ao caso a regra do artigo 6º, caput, da LINDB.

Em relação à parte autora, é suspensa a exigibilidade, segundo a regra do artigo 98, § 3º, do mesmo código, por ser beneficiária da justiça gratuita.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação da parte autora somente para enquadrar como atividade especial os interstícios de 1º/5/2004 a 18/11/2004, de 1º/5/2005 a 3/11/2005, de 1º/5/2006 a 17/11/2006, de 1º/5/2007 a 28/11/2007, de 1º/4/2008 a 1º/12/2008, e de 8/4/2009 a 8/11/2010.

É o voto.