PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO. ENQUADRAMENTO PARCIAL. INDÚSTRIA DE CALÇADOS. LAUDO JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPEC...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, e negar provimento ao recurso adesivo da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de ação de conhecimento proposta em face do INSS, na qual a parte autora pleiteia o reconhecimento de tempo de serviço especial, com vistas à concessão da aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição, além de indenização por dano moral.

O pedido foi julgado parcialmente procedente para reconhecer como especiais as atividades desempenhadas pela parte autora de 1º/6/1971 a 11/2/1972, de 1º/6/1972 a 31/8/1972, de 3/10/1972 a 31/12/1972, de 1º/2/1973 a 30/5/1976, de 28/6/1976 a 30/8/1976, de 15/9/1976 a 3/3/1977, de 15/3/1977 a 30/8/1979, de 9/9/1980 a 6/9/1983, de 25/10/1983 a 16/5/1984, de 6/6/1984 a 2/8/1985, de 10/9/1985 a 28/9/1988, de 1º/2/1989 a 31/3/1989, de 12/6/1989 a 10/8/1990, de 21/8/1990 a 7/1/1991, de 3/6/1991 a 3/4/1993, de 13/4/1993 a 10/11/1993, de 3/1/1994 a 30/8/1995, de 5/11/1996 a 3/3/1997, de 1º/7/1998 a 7/10/1998, de 1º/4/1999 a 16/6/2000, de 17/6/2000 a 11/9/2000, de 1º/2/2001 a 14/6/2001, de 2/1/2002 a 3/7/2002, de 2/2/2004 a 17/9/2004, de 3/10/2005 a 16/12/2005 e de 2/1/2007 a 30/6/2008 com a consequente concessão da aposentadoria especial, com correção monetária e acréscimo de juros de mora e honorários advocatícios.

Decisão submetida ao reexame necessário.

Inconformado, o INSS interpôs apelação, requerendo a improcedência dos pedidos da exordial. Pleiteia, ainda, a alteração da data de início do benefício para a data do laudo judicial.

Em recurso adesivo, a parte autora requer a majoração da verba honorária.

Com contrarrazões, os autos subiram a esta Egrégia Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: No que tange ao pedido da parte autora para majoração dos honorários advocatícios, pessoalmente entendo que não merece ser conhecido, pois não legitimada para tanto, tendo em vista que o artigo 23 da Lei nº 8.906/94 dispõe expressamente que os honorários de advogado pertencem ao advogado ou à sociedade de advogados.

Eis o conteúdo de tal norma:

Assim, deve ser ressalvado o entendimento pessoal deste relator convocado, a fim de acompanhar a tese já consolidada na Nona Turma.

Dessa forma, conheço dos recursos, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade.

Considerando que a r. sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, não se aplicam as novas regras previstas no artigo 496 e §§ do Novo CPC.

Passo à análise das questões trazidas a julgamento.

Do enquadramento de período especial

Editado em 3 de setembro de 2003, o Decreto n. 4.827 alterou o artigo 70 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999, o qual passou a ter a seguinte redação:

Por conseguinte, o tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado. Além disso, os trabalhadores assim enquadrados poderão fazer a conversão dos anos trabalhados a "qualquer tempo", independentemente do preenchimento dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria.

Ademais, em razão do novo regramento, encontram-se superadas a limitação temporal, prevista no artigo 28 da Lei n. 9.711/98, e qualquer alegação quanto à impossibilidade de enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/80.

Nesse sentido, reporto-me à jurisprudência firmada pelo Colendo STJ:

Cumpre observar que antes da entrada em vigor do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, regulamentador da Lei n. 9.032/95, de 28 de abril de 1995, não se exigia (exceto em algumas hipóteses) a apresentação de laudo técnico para a comprovação do tempo de serviço especial, pois bastava o formulário preenchido pelo empregador (SB-40 ou DSS-8030), para atestar a existência das condições prejudiciais.

Contudo, tem-se que, para a demonstração do exercício de atividade especial cujo agente agressivo seja o ruído, sempre houve necessidade da apresentação de laudo pericial, independentemente da época de prestação do serviço.

Nesse contexto, a exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do Decreto n. 2.172/97, que majorou o nível para 90 decibéis. Isso porque os Decretos n. 83.080/79 e n. 53.831/64 vigoraram concomitantemente até o advento do Decreto n. 2.172/97.

Com a edição do Decreto n. 4.882, de 18/11/2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.0.1, 3.0.1 e 4.0.0 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Quanto a esse ponto, à míngua de expressa previsão legal, não há como conferir efeito retroativo à norma regulamentadora que reduziu o limite de exposição para 85 dB(A) a partir de novembro de 2003.

Sobre essa questão, o STJ, ao apreciar o Recurso Especial n. 1.398.260, sob o regime do art. 543-C do CPC, consolidou entendimento acerca da inviabilidade da aplicação retroativa do decreto que reduziu o limite de ruído no ambiente de trabalho (de 90 para 85 dB) para configuração do tempo de serviço especial (julgamento em 14/05/2014).

Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/98 (convertida na Lei n. 9.732/98), foi inserida na legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico de condições ambientais do trabalho, quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI).

Desde então, com base na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover o enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998.

Sobre a questão, entretanto, o C. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.

Quanto a esses aspectos, sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão somente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação não se refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente.

No caso, em relação aos intervalos enquadrados como especiais, de 6/6/1984 a 2/8/1985, de 21/8/1990 a 7/1/1991, e de 5/11/1996 a 3/3/1997 a parte autora logrou demonstrar, via PPP, exposição habitual e permanente a ruído acima dos limites de tolerância previstos na norma em comento.

Em relação aos períodos de 28/6/1976 a 30/8/1976, de 15/3/1977 a 30/8/1979, e de 13/4/1993 a 10/11/1993, foi produzido laudo judicial, com vistoria na própria empresa em que a parte autora laborou, o qual atestou exposição habitual e permanente a ruído superior aos limites de tolerância nas normas em vigor, devendo ser mantido o enquadramento como atividade especial.

Ademais, no tocante aos interregnos de 6/6/1984 a 2/8/1985, de 21/8/1990 a 7/1/1991, observo que já foram enquadrados como especiais pelo INSS, não havendo qualquer controvérsia nestes períodos.

Por outro lado, em relação ao interstício de 1º/4/1999 a 16/6/2000, não é viável o reconhecimento da especialidade.

Isso porque o PPP atesta, em relação a esse interregno, que o ruído estava abaixo do nível limítrofe estabelecido em lei.

Também não é viável o reconhecimento da especialidade nos intervalos de 1º/6/1971 a 11/2/1972, de 1º/6/1972 a 31/8/1972, de 3/10/1972 a 31/12/1972, de 1º/2/1973 a 30/5/1976, de 15/9/1976 a 3/5/1977, de 9/9/1980 a 6/9/1983, de 25/10/1983 a 16/5/1984, de 10/9/1985 a 28/9/1988, de 1º/2/1989 a 31/3/1989, de 12/6/1989 a 10/8/1990, de 3/6/1991 a 3/4/1993, de 3/1/1994 a 30/8/1995, de 1º/7/1998 a 7/10/1998, de 17/6/2000 a 11/9/2000, de 1º/2/2001 a 14/6/2001, de 2/1/2002 a 3/7/2002, de 2/2/2004 a 17/9/2004, de 3/10/2005 a 16/12/2005 e de 2/1/2007 a 30/6/2008.

A parte autora deveria demonstrar exposição, com habitualidade, aos agentes nocivos, via formulários padrão ou laudo técnico individualizado, ônus do qual não se desincumbiu quando instruiu a peça inicial.

O laudo judicial produzido no curso da instrução não se mostra apto a atestar as condições prejudiciais do obreiro, pois realizado com base em similaridade da empresa trabalhada pela parte autora, desprezando suas especificidades.

Nesse sentido, trago o seguinte precedente (g. n.):

Dessa forma, somente os períodos de 6/6/1984 a 2/8/1985, de 21/8/1990 a 7/1/1991, de 5/11/1996 a 3/3/1997, de 28/6/1976 a 30/8/1976, de 15/3/1977 a 30/8/1979, e de 13/4/1993 a 10/11/1993 devem ser enquadrado como especial.

Nessas circunstâncias, a parte autora não conta 25 (vinte e cinco) anos de trabalho em atividade especial e, desse modo, não faz jus ao benefício de aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 e parágrafos da Lei n. 8.213/91.

Da aposentadoria por tempo de contribuição

Antes da edição da Emenda Constitucional n. 20/98, de 15 de dezembro de 1998, a aposentadoria por tempo de serviço estava prevista no artigo 202 da Constituição Federal, assim redigido:

Já na legislação infraconstitucional, a previsão está contida no artigo 52 da Lei n. 8.213/91:

Assim, para fazer jus ao benefício de aposentadoria por tempo de serviço, o segurado teria de preencher somente dois requisitos, a saber: tempo de serviço e carência.

Com a inovação legislativa trazida pela citada Emenda Constitucional n. 20, de 15/12/1998, a aposentadoria por tempo de serviço foi extinta. Todavia, restou a observância ao direito adquirido ou às regras transitórias estabelecidas para aqueles que estavam em atividade e ainda não preenchiam os requisitos a concessão do benefício.

Em substituição à aposentadoria por tempo de serviço instituiu-se a aposentadoria por tempo de contribuição, a qual pressupõe a comprovação de 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem, e 30 (trinta) anos, se mulher, além do cumprimento do período de carência.

No caso dos autos, somado os períodos ora enquadrados (devidamente convertidos) aos lapsos incontroversos, a parte autora não possui tempo suficiente para aposentadoria por tempo de contribuição, conforme planilha anexa.

Em decorrência, a parte autora também não preenche os requisitos exigidos para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição.

Passo à análise da questão referente aos honorários de advogado à luz do direito processual intertemporal.

"Em caso de sucumbência recíproca, deverá ser considerada proveito econômico do réu, para fins do art. 85, § 2º, do CPC/2015, a diferença entre o que foi pleiteado pelo autor e o que foi concedido, inclusive no que se refere às condenações por danos morais." (Enunciado n° 14 aprovado pela ENFAM), sendo vedada a compensação na forma do § 14 do mesmo artigo.

No caso, tendo em vista a ocorrência de sucumbência recíproca, sendo vedada a compensação pela novel legislação, deveria ser observada a proporcionalidade à vista do vencimento e da perda de cada parte, conforme critérios do artigo 85, caput e § 14, do Novo CPC.

Logo, caso tivesse sido a sentença proferida já na vigência do Novo CPC, seria caso de condenar o maior sucumbente a pagar honorários ao advogado arbitrados em 7% (sete por cento) sobre o valor da condenação ou da causa, e também condenar a outra parte a pagar honorários de advogado, neste caso fixados em 3% (três por cento) sobre a mesma base de cálculo.

Todavia, abstenho-me de aplicar a novel regra do artigo 85, § 14º, do NCPC, isso para evitar surpresa à parte prejudicada, devendo prevalecer o mesmo entendimento da jurisprudência concernente à não aplicação da sucumbência recursal. Consequentemente, deixo de condenar ambas as partes a pagar honorários ao advogado, mesmo porque se trata de hipótese diversa da prevista no artigo 21, § único, do CPC/1973, que trata da sucumbência mínima.

De fato, considerando que a sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, não incide ao presente caso a regra de seu artigo 85, §§ 1º a 11º, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal.

Nesse diapasão, o Enunciado Administrativo nº 7 do STJ, in verbis: "Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC."

De todo modo, como a questão dos honorários de advogado envolve direito substancial, deve ser observada a legislação vigente na data da publicação da sentença, porquanto pertinente ao caso a regra do artigo 6º, caput, da LINDB.

Em relação à parte autora, é suspensa a exigibilidade, segundo a regra do artigo 98, § 3º, do mesmo código, por ser beneficiária da justiça gratuita.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação e à remessa oficial para, nos termos da fundamentação, excluir a concessão da aposentadoria especial, bem como excluir o enquadramento dos interstícios de 1º/6/1971 a 11/2/1972, de 1º/6/1972 a 31/8/1972, de 3/10/1972 a 31/12/1972, de 1º/2/1973 a 30/5/1976, de 15/9/1976 a 3/5/1977, de 9/9/1980 a 6/9/1983, de 25/10/1983 a 16/5/1984, de 10/9/1985 a 28/9/1988, de 1º/2/1989 a 31/3/1989, de 12/6/1989 a 10/8/1990, de 3/6/1991 a 3/4/1993, de 3/1/1994 a 30/8/1995, de 1º/7/1998 a 7/10/1998, de 1º/4/1999 a 16/6/2000, de 17/6/2000 a 11/9/2000, de 1º/2/2001 a 14/6/2001, de 2/1/2002 a 3/7/2002, de 2/2/2004 a 17/9/2004, de 3/10/2005 a 16/12/2005 e de 2/1/2007 a 30/6/2008, e nego provimento ao recurso adesivo da parte autora.

É o voto.