PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. SOLDADOR. RUÍDO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS PARA APOSENTADORIA ESPECIAL PARA APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora e negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de ação de conhecimento proposta em face do INSS, na qual a parte autora busca o enquadramento de atividade insalubre, com vistas à concessão de aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido para enquadrar os lapsos especiais de 15/9/1975 a 20/10/1975, de 10/11/1975 a 2/1/1976, de 11/11/1976 a 11/3/1977, de 30/3/1977 a 9/5/1977, de 5/7/1977 a 15/8/1977, de 31/8/1977 a 9/11/1977, de 30/11/1977 a 28/3/1978, de 8/5/1978 a 26/6/1979, de 25/1/1980 a 16/5/1980, de 11/7/1980 a 22/8/1980, de 10/9/1980 a 18/12/1980, de 13/2/1981 a 2/4/1981, de 21/5/1981 a 17/7/1981, de 8/7/1981 a 19/10/1981, de 13/1/1982 a 2/2/1982, de 15/2/1982 a 29/3/1982, de 21/3/1995 a 30/9/1995, de 1º/6/2000 a 26/5/2001, de 21/6/1990 a 13/11/1991, de 18/1/1993 a 4/10/1993 e de 2/5/1994 a 18/8/1994, de 16/11/1994 a 31/1/1995, de 1º/6/2000 a 26/1/2001, de 12/3/2001 a 4/4/2002, de 1º/10/2002 a 4/6/2003 e de 18/6/2003 a 3/10/2003; ademais, fixou sucumbência recíproca.

Decisão submetida ao reexame necessário.

Inconformada, a parte autora interpôs apelação, na qual exora a total procedência do pleito.

Também não resignada, a autarquia apresentou recurso, no qual assevera, em síntese, a impossibilidade dos enquadramentos efetuados. Prequestiona a matéria para fins recursais.

Com contrarrazões, os autos subiram a esta Egrégia Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço das apelações, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade.

Considerando que a r. sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, não se aplicam as novas regras previstas no artigo 496 e §§ do Novo CPC.

Passo à análise das questões trazidas a julgamento.

Do enquadramento de período especial

Editado em 3 de setembro de 2003, o Decreto n. 4.827 alterou o artigo 70 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999, o qual passou a ter a seguinte redação:

Por conseguinte, o tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado. Além disso, os trabalhadores assim enquadrados poderão fazer a conversão dos anos trabalhados a "qualquer tempo", independentemente do preenchimento dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria.

Ademais, em razão do novo regramento, encontram-se superadas a limitação temporal, prevista no artigo 28 da Lei n. 9.711/98, e qualquer alegação quanto à impossibilidade de enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/80.

Nesse sentido, reporto-me à jurisprudência firmada pelo Colendo STJ:

Cumpre observar que antes da entrada em vigor do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, regulamentador da Lei n. 9.032/95, de 28 de abril de 1995, não se exigia (exceto em algumas hipóteses) a apresentação de laudo técnico para a comprovação do tempo de serviço especial, pois bastava o formulário preenchido pelo empregador (SB-40 ou DSS-8030), para atestar a existência das condições prejudiciais.

Contudo, tem-se que, para a demonstração do exercício de atividade especial cujo agente agressivo seja o ruído, sempre houve necessidade da apresentação de laudo pericial, independentemente da época de prestação do serviço.

Nesse contexto, a exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do Decreto n. 2.172/97, que majorou o nível para 90 decibéis. Isso porque os Decretos n. 83.080/79 e n. 53.831/64 vigoraram concomitantemente até o advento do Decreto n. 2.172/97.

Com a edição do Decreto n. 4.882, de 18/11/2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.0.1, 3.0.1 e 4.0.0 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Quanto a esse ponto, à míngua de expressa previsão legal, não há como conferir efeito retroativo à norma regulamentadora que reduziu o limite de exposição para 85 dB(A) a partir de novembro de 2003.

Sobre essa questão, o STJ, ao apreciar o Recurso Especial n. 1.398.260, sob o regime do art. 543-C do CPC, consolidou entendimento acerca da inviabilidade da aplicação retroativa do decreto que reduziu o limite de ruído no ambiente de trabalho (de 90 para 85 dB) para configuração do tempo de serviço especial (julgamento em 14/05/2014).

Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/98 (convertida na Lei n. 9.732/98), foi inserida na legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico de condições ambientais do trabalho, quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI).

Desde então, com base na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover o enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998.

Sobre a questão, entretanto, o C. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.

Quanto a esses aspectos, sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão somente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação não se refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente.

Busca a parte autora o enquadramento dos seguintes períodos nas ocupações de soldador: de 15/9/1975 a 20/10/1975, de 10/11/1975 a 2/1/1976, de 11/11/1976 a 1º/3/1977, de 30/3/1977 a 9/5/1977, de 5/7/1977 a 15/8/1977, de 31/8/1977 a 9/11/1977, de 30/11/1977 a 28/3/1978, de 8/5/1978 a 26/6/1979, de 25/1/1980 a 16/5/1980, de 11/7/1980 a 22/8/1980, de 10/9/1980 a 18/12/1980, de 13/2/1981 a 2/4/1981, de 21/5/1981 a 17/7/1981, de 8/7/1981 a 19/10/1981, de 13/1/1982 a 2/2/1982, de 15/2/1982 a 29/3/1982, de 21/3/1995 a 30/9/1995, de 1º/6/2000 a 26/5/2001, de 21/6/1990 a 13/11/1991, de 18/1/1993 a 4/10/1993, de 2/5/1994 a 18/8/1994, de 16/11/1994 a 31/1/1995, de 24/4/1996 a 4/11/1996, de 20/11/1996 a 23/1/1997, de 1º/10/1999 a 26/1/2000, de 1º/6/2000 a 26/1/2001, de 12/3/2001 a 4/4/2002, de 1º/10/2002 a 4/6/2003, de 18/6/2003 a 3/10/2003, de 6/10/2003 a 2/8/2004, de 22/2/2005 a 1º/2/2006, de 2/2/2006 a 8/2/2007, de 25/6/2007 a 23/7/2007, de 9/10/2007 a 18/6/2008, de 1º/11/2008 a 21/1/2009, de 16/2/2009 a 9/3/2009, de 29/4/2009 a 14/1/2010, de 9/3/2010 a 26/8/2010, e de 3/1/2011 a 25/8/2011.

Senão vejamos.

Quanto aos intervalos, de 15/9/1975 a 20/10/1975, de 10/11/1975 a 2/1/1976, de 11/11/1976 a 1º/3/1977, de 30/3/1977 a 9/5/1977, de 5/7/1977 a 15/8/1977, de 31/8/1977 a 9/11/1977, de 30/11/1977 a 28/3/1978, de 8/5/1978 a 26/6/1979, de 25/1/1980 a 19/5/1980, de 11/7/1980 a 22/8/1980, de 10/9/1980 a 18/12/1980, de 13/2/1981 a 2/4/1981, de 21/5/1981 a 17/7/1981, de 8/7/1981 a 19/10/1981, de 13/1/1982 a 2/2/1982, de 15/2/1982 a 29/3/1982, de 21/3/1995 a 30/9/1995, de 21/6/1990 a 13/11/1991, de 18/1/1993 a 4/10/1993, de 2/5/1994 a 18/8/1994, de 16/11/1994 a 31/1/1995, de 24/4/1996 a 4/11/1996, e de 20/11/1996 a 23/1/1997, consta CTPS que aponta o ofício de soldador, fato que permite o enquadramento pela atividade, nos termos do código 2.5.3 do anexo do Decreto n. 83.080/79.

Em relação aos períodos de 1º/6/2000 a 26/1/2001, de 12/3/2001 a 4/4/2002, de 1º/10/2002 a 4/7/2003, de 18/6/2003 a 3/10/2003, de 22/2/2005 a 1º/2/2006, de 2/2/2006 a 8/2/2007, de 25/6/2007 a 23/7/2007, de 25/6/2007 a 23/7/2007, e de 29/4/2009 a 14/1/2010, constam "Perfil Profissiográfico Previdenciário" (PPP), os quais anotam a exposição, habitual e permanente, a ruído superior aos limites de tolerância estabelecidos na norma citada, razão pela qual devem enquadrados como atividade especial.

Por outro lado, em relação aos interstícios de 1º/10/1999 a 26/1/2000, de 6/10/2003 a 2/8/2004, de 9/10/2007 a 18/6/2008, de 1º/11/2008 a 21/1/2009, de 16/2/2009 a 9/3/2009, de 9/3/2010 a 26/8/2010, e de 3/1/2011 a 25/8/2011, não são viáveis o reconhecimento da especialidade.

Isso porque o enquadramento por categoria profissional só era possível até 5/3/1997. Após esta data, a parte autora deveria demonstrar exposição, com habitualidade, aos agentes nocivos, via formulários padrão ou laudo técnico individualizado, ônus do qual não se desincumbiu quando instruiu a peça inicial.

Assim, somente os interstícios de 15/9/1975 a 20/10/1975, de 10/11/1975 a 2/1/1976, de 11/11/1976 a 1º/3/1977, de 30/3/1977 a 9/5/1977, de 5/7/1977 a 15/8/1977, de 31/8/1977 a 9/11/1977, de 30/11/1977 a 28/3/1978, de 8/5/1978 a 26/6/1979, de 25/1/1980 a 19/5/1980, de 11/7/1980 a 22/8/1980, de 10/9/1980 a 18/12/1980, de 13/2/1981 a 2/4/1981, de 21/5/1981 a 17/7/1981, de 8/7/1981 a 19/10/1981, de 13/1/1982 a 2/2/1982, de 15/2/1982 a 29/3/1982, de 21/3/1995 a 30/9/1995, de 21/6/1990 a 13/11/1991, de 18/1/1993 a 4/10/1993, de 2/5/1994 a 18/8/1994, de 16/11/1994 a 31/1/1995, de 24/4/1996 a 4/11/1996, de 20/11/1996 a 23/1/1997, de 1º/6/2000 a 26/1/2001, de 12/3/2001 a 4/4/2002, de 1º/10/2002 a 4/7/2003, de 18/6/2003 a 3/10/2003, de 22/2/2005 a 1º/2/2006, de 2/2/2006 a 8/2/2007, de 25/6/2007 a 23/7/2007, de 25/6/2007 a 23/7/2007, e de 29/4/2009 a 14/1/2010, devem ser enquadrados como atividade especial, possibilitada a conversão (fator de conversão de 1,4) em atividade comum.

Nessas circunstâncias, passo à análise do pedido sucessivo/alternativo.

Da aposentadoria por tempo de contribuição

Antes da edição da Emenda Constitucional n. 20/98, de 15 de dezembro de 1998, a aposentadoria por tempo de serviço estava prevista no artigo 202 da Constituição Federal, assim redigido:

Já na legislação infraconstitucional, a previsão está contida no artigo 52 da Lei n. 8.213/91:

Assim, para fazer jus ao benefício de aposentadoria por tempo de serviço, o segurado teria de preencher somente dois requisitos, a saber: tempo de serviço e carência.

Com a inovação legislativa trazida pela citada Emenda Constitucional n. 20, de 15/12/1998, a aposentadoria por tempo de serviço foi extinta. Todavia, restou a observância ao direito adquirido ou às regras transitórias estabelecidas para aqueles que estavam em atividade e ainda não preenchiam os requisitos a concessão do benefício.

Em substituição à aposentadoria por tempo de serviço instituiu-se a aposentadoria por tempo de contribuição, a qual pressupõe a comprovação de 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem, e 30 (trinta) anos, se mulher, além do cumprimento do período de carência.

No caso dos autos, somados os períodos ora enquadrados (devidamente convertidos) aos lapsos incontroversos, a parte autora não contava com tempo suficiente para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, na data do requerimento administrativo (12/3/2010), conforme planilha anexa.

Passo à análise da questão referente aos honorários de advogado à luz do direito processual intertemporal.

"Em caso de sucumbência recíproca, deverá ser considerada proveito econômico do réu, para fins do art. 85, § 2º, do CPC/2015, a diferença entre o que foi pleiteado pelo autor e o que foi concedido, inclusive no que se refere às condenações por danos morais." (Enunciado n° 14 aprovado pela ENFAM), sendo vedada a compensação na forma do § 14 do mesmo artigo.

No caso, tendo em vista a ocorrência de sucumbência recíproca, sendo vedada a compensação pela novel legislação, deveria ser observada a proporcionalidade à vista do vencimento e da perda de cada parte, conforme critérios do artigo 85, caput e § 14, do Novo CPC.

Logo, caso tivesse sido a sentença proferida já na vigência do Novo CPC, seria caso de condenar o maior sucumbente a pagar honorários ao advogado arbitrados em 7% (sete por cento) sobre o valor da condenação ou da causa, e também condenar a outra parte a pagar honorários de advogado, neste caso fixados em 3% (três por cento) sobre a mesma base de cálculo.

Todavia, abstenho-me de aplicar a novel regra do artigo 85, § 14º, do NCPC, isso para evitar surpresa à parte prejudicada, devendo prevalecer o mesmo entendimento da jurisprudência concernente à não aplicação da sucumbência recursal. Consequentemente, deixo de condenar ambas as partes a pagar honorários ao advogado, mesmo porque se trata de hipótese diversa da prevista no artigo 21, § único, do CPC/1973, que trata da sucumbência mínima.

De fato, considerando que a sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, não incide ao presente caso a regra de seu artigo 85, §§ 1º a 11º, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal.

Nesse diapasão, o Enunciado Administrativo nº 7 do STJ, in verbis: "Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC."

De todo modo, como a questão dos honorários de advogado envolve direito substancial, deve ser observada a legislação vigente na data da publicação da sentença, porquanto pertinente ao caso a regra do artigo 6º, caput, da LINDB.

Em relação à parte autora, é suspensa a exigibilidade, segundo a regra do artigo 98, § 3º, do mesmo código, por ser beneficiária da justiça gratuita.

No que concerne ao prequestionamento suscitado, assinalo não ter havido contrariedade alguma à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação da parte autora, para, nos termos da fundamentação, também enquadrar como atividade especial os interstícios de 24/4/1996 a 4/11/1996, de 20/11/1996 a 23/1/1997, de 22/2/2005 a 1º/2/2006, de 2/2/2006 a 8/2/2007, de 25/6/2007 a 23/7/2007 e de 29/4/2009 a 14/10/2010, e nego provimento à apelação do INSS e à remessa oficial.

É o voto.