PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. TRATORISTA. ENQUADRAMENTO. MOTORISTA DE CAMINHÃO. ENQUADRAMENTO PARCIAL. RUÍDO. ENQUADRAMENTO PARCIAL. REQUISITOS NÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, reconhecer dos recursos de apelação e lhes dar parcial provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de ação de conhecimento proposta em face do INSS, na qual a parte autora pleiteia o reconhecimento de tempo de serviço especial, com vistas à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.

O pedido foi julgado parcialmente procedente para: (i) reconhecer como especiais as atividades desempenhadas pelo autor de 1º/6/1977 a 15/7/1977, de 29/7/1977 a 20/9/1978, de 16/10/1978 a 17/10/1979, de 1º/11/1979 a 5/2/1980, de 8/2/1980 a 25/3/1980, de 1º/4/1980 a 13/11/1981, de 11/3/1982 a 6/4/1982, de 3/5/1982 a 22/12/1982, de 21/5/1984 a 26/7/1984, de 1º/11/1984 a 6/7/1985, de 1º/10/1985 a 27/8/1986, de 1º/7/1986 a 30/8/1987, de 7/10/1987 a 4/2/1988, de 23/3/1988 a 26/9/1988, de 1º/2/1989 a 17/8/1990, de 8/10/1991 a 10/11/1992, de 20/5/1993 a 7/7/1993, de 1º/9/1993 a 13/12/1993 e de 4/4/1994 a 28/4/1995; (ii) acrescer o tempo convertido aos demais reconhecidos administrativamente e conceder a aposentadoria por tempo de contribuição, se possuir o tempo suficiente; (iii) fixar os consectários.

Inconformada, a parte autora interpôs apelação, no qual requer a total procedência do pedido, com o reconhecimento da especialidade do interstício de 4/4/1994 a 4/3/1997, além da alteração dos critérios de correção monetária e o afastamento da sucumbência recíproca.

Também não resignada, a autarquia interpôs apelação, na qual alega a impossibilidade dos enquadramentos efetuados e da concessão do benefício. Subsidiariamente, requer a alteração dos critérios de correção monetária e juros de mora. Prequestiona a matéria para fins recursais.

Com contrarrazões, os autos subiram a esta Egrégia Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço das apelações, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade.

Passo à análise das questões trazidas a julgamento.

Do enquadramento de período especial

Editado em 3 de setembro de 2003, o Decreto n. 4.827 alterou o artigo 70 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999, o qual passou a ter a seguinte redação:

Por conseguinte, o tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado. Além disso, os trabalhadores assim enquadrados poderão fazer a conversão dos anos trabalhados a "qualquer tempo", independentemente do preenchimento dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria.

Ademais, em razão do novo regramento, encontram-se superadas a limitação temporal, prevista no artigo 28 da Lei n. 9.711/98, e qualquer alegação quanto à impossibilidade de enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/80.

Nesse sentido, reporto-me à jurisprudência firmada pelo Colendo STJ:

Cumpre observar que antes da entrada em vigor do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, regulamentador da Lei n. 9.032/95, de 28 de abril de 1995, não se exigia (exceto em algumas hipóteses) a apresentação de laudo técnico para a comprovação do tempo de serviço especial, pois bastava o formulário preenchido pelo empregador (SB40 ou DSS8030) para atestar a existência das condições prejudiciais.

Nesse particular, ressalto que vinha adotando a posição de que o enquadramento pela categoria profissional no rol dos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 também era possível até a entrada em vigor do referido Decreto n. 2.172/97. Entretanto, verifico que a jurisprudência majoritária, a qual passo a adotar, tanto nesta Corte quanto no e. STJ, assentou-se no sentido de que o enquadramento apenas pela categoria profissional é possível tão-somente até 28/4/1995 (Lei n. 9.032/95). Nesse sentido: STJ, AgInt no AREsp 894.266/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 17/10/2016.

Contudo, tem-se que, para a demonstração do exercício de atividade especial cujo agente agressivo seja o ruído, sempre houve a necessidade da apresentação de laudo pericial, independentemente da época de prestação do serviço.

Nesse contexto, a exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do Decreto n. 2.172/97, que majorou o nível para 90 decibéis. Isso porque os Decretos n. 83.080/79 e n. 53.831/64 vigoraram concomitantemente até o advento do Decreto n. 2.172/97.

Com a edição do Decreto n. 4.882, de 18/11/2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.0.1, 3.0.1 e 4.0.0 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Quanto a esse ponto, à míngua de expressa previsão legal, não há como conferir efeito retroativo à norma regulamentadora que reduziu o limite de exposição para 85 dB(A) a partir de novembro de 2003.

Sobre essa questão, o STJ, ao apreciar o Recurso Especial n. 1.398.260, sob o regime do art. 543-C do CPC, consolidou entendimento acerca da inviabilidade da aplicação retroativa do decreto que reduziu o limite de ruído no ambiente de trabalho (de 90 para 85 dB) para configuração do tempo de serviço especial (julgamento em 14/05/2014).

Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/98 (convertida na Lei n. 9.732/98), foi inserida na legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico de condições ambientais do trabalho, quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI).

Desde então, com base na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover o enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998.

Sobre a questão, entretanto, o C. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.

Quanto a esses aspectos, sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão somente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação não se refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente.

Busca a parte autora o enquadramento dos seguintes períodos: de 1º/6/1977 a 15/7/1977, de 29/7/1977 a 20/9/1978, de 16/10/1978 a 17/10/1979, de 1º/11/1979 a 5/2/1980, de 8/2/1980 a 25/3/1980, de 1º/4/1980 a 13/11/1981, de 11/3/1982 a 6/4/1982, de 3/5/1982 a 22/12/1982, de 21/5/1984 a 26/7/1984, de 1º/11/1984 a 6/7/1985, de 1º/10/1985 a 27/8/1986, de 1º/7/1986 a 30/8/1987, de 7/10/1987 a 4/2/1988, de 23/3/1988 a 26/9/1988, de 1º/2/1989 a 17/8/1990, de 8/10/1991 a 10/11/1992, de 20/5/1993 a 7/7/1993, de 1º/9/1993 a 13/12/1993, de 4/4/1994 a 28/4/1995 e de 4/4/1994 a 4/3/1997.

No tocante aos intervalos de 1º/6/1977 a 15/7/1977 e de 29/7/1977 a 20/9/1978, apontam as anotações na CTPS do autor o ofício de tratorista, fato que permite o reconhecimento de sua natureza especial apenas pelo enquadramento profissional, pois a jurisprudência dominante equipara-o ao de "motorista de ônibus" ou de "motorista de caminhão". Nesse sentido: TRF3, 10ª Turma, AC n. 00005929820004039999, Relator Desembargador Federal Sérgio Nascimento, DJU 16/11/2005.

Já em relação aos interstícios de 16/10/1978 a 17/10/1979, de 1º/11/1979 a 5/2/1980, de 8/2/1980 a 25/3/1980, de 1º/4/1980 a 13/11/1981, de 11/3/1982 a 6/4/1982, de 3/5/1982 a 22/12/1982, de 21/5/1984 a 26/7/1984, de 1º/11/1984 a 6/7/1985, de 1º/10/1985 a 27/8/1986, de 1º/7/1986 a 30/8/1987, de 23/3/1988 a 26/9/1988, de 1º/2/1989 a 17/8/1990, 20/5/1993 a 7/7/1993, de 1º/9/1993 a 13/12/1993 e de 6/4/1996 a 4/3/1997, a parte autora juntou aos autos cópias de sua CTPS, as quais indicam ter exercido a função de "motorista" somente. Tal função/cargo não estava prevista nos decretos regulamentadores. Dessa forma, inviável o enquadramento desses intervalos.

Para o enquadramento por categoria profissional seria necessária a comprovação de labor como motorista de ônibus ou de caminhão, nos termos códigos 2.4.4 do anexo do Decreto n. 53.831/64 e 2.4.2 do anexo do Decreto n. 83.080/79.

Dessa forma, a parte autora deveria demonstrar exposição, com habitualidade, aos agentes nocivos, via formulários padrão ou laudo técnico individualizado, ônus do qual não se desincumbiu quando instruiu a peça inicial.

Quanto ao período de 7/10/1987 a 4/2/1988, consta da CTPS da parte autora o CBO 98560, código que corresponde ao ofício de "motorista de caminhão", sendo, portanto, possível o reconhecimento da especialidade nesse período.

No tocante ao lapso de 8/10/1991 a 10/11/1992, há registro na CTPS do autor que aponta o ofício de "motorista de caminhão". Nesse sentido, viável o enquadramento do referido intervalo por categoria profissional.

Insta ressaltar que já houve enquadramento administrativo do período de 4/4/1994 a 28/4/1995.

No que tange ao interstício de 29/4/1995 a 5/4/1996, a parte autora logrou demonstrar, via PPP (fl. 344/345), exposição a ruído superior aos limites de tolerância.

Dessa forma, somente os lapsos temporais de 1º/6/1977 a 15/7/1977, de 29/7/1977 a 20/9/1978, de 7/10/1987 a 4/2/1988, de 8/10/1991 a 10/11/1992 e de 29/4/1995 a 5/4/1996 devem ser enquadrados como especiais.

Da aposentadoria por tempo de contribuição

Antes da edição da Emenda Constitucional n. 20/98, de 15 de dezembro de 1998, a aposentadoria por tempo de serviço estava prevista no artigo 202 da Constituição Federal, assim redigido:

Já na legislação infraconstitucional, a previsão está contida no artigo 52 da Lei n. 8.213/91:

Assim, para fazer jus ao benefício de aposentadoria por tempo de serviço, o segurado teria de preencher somente dois requisitos, a saber: tempo de serviço e carência.

Com a inovação legislativa trazida pela citada Emenda Constitucional n. 20, de 15/12/1998, a aposentadoria por tempo de serviço foi extinta. Todavia, restou a observância ao direito adquirido ou às regras transitórias estabelecidas para aqueles que estavam em atividade e ainda não preenchiam os requisitos a concessão do benefício.

Em substituição à aposentadoria por tempo de serviço instituiu-se a aposentadoria por tempo de contribuição, a qual pressupõe a comprovação de 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem, e 30 (trinta) anos, se mulher, além do cumprimento do período de carência.

No caso dos autos, somados os períodos ora enquadrados (devidamente convertidos) aos lapsos incontroversos, não restou preenchido o requisito temporal, conforme planilha anexa.

Em decorrência, concluo pela impossibilidade da concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

Tendo em vista sucumbência mínima do INSS, condeno a parte autora a pagar custas processuais e honorários de advogado, arbitrados em 12% (doze por cento) sobre a mesma base de cálculo fixada na sentença, já majorados em razão da fase recursal, conforme critérios do artigo 85, §§ 1º, 2º, 3º, I, e 4º, III, do Novo CPC. Porém, fica suspensa a exigibilidade, na forma do artigo 98, § 3º, do referido código, por ser beneficiária da justiça gratuita.

No que concerne ao prequestionamento suscitado, assinalo não ter havido contrariedade alguma à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.

Diante do exposto, conheço da apelação da parte autora e lhe dou parcial provimento para reconhecer a especialidade do interstício de 29/4/1995 a 5/4/1996 e conheço da apelação do INSS e lhe dou parcial provimento para: (i) excluir o enquadramento dos interstícios de 16/10/1978 a 17/10/1979, de 1º/11/1979 a 5/2/1980, de 8/2/1980 a 25/3/1980, de 1º/4/1980 a 13/11/1981, de 11/3/1982 a 6/4/1982, de 3/5/1982 a 22/12/1982, de 21/5/1984 a 26/7/1984, de 1º/11/1984 a 6/7/1985, de 1º/10/1985 a 27/8/1986, de 1º/7/1986 a 30/8/1987, de 23/3/1988 a 26/9/1988, de 1º/2/1989 a 17/8/1990, 20/5/1993 a 7/7/1993, de 1º/9/1993 a 13/12/1993; (ii) reconhecer a impossibilidade da concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, porquanto ausente o requisito temporal; (iii) fixar a verba honorária.

É o voto.